UNA APUESTA DECIDIDA POR LA EFICIENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. COMPRENDIENDO MEJOR LOS SISTEMAS DINÁMICOS DE ADQUISICIÓN (SDA).

Uno de los objetivos primordiales que se han auto-exigido tanto las instituciones comunitarias como los distintos Estados Miembros es el de incrementar y promover una mayor eficiencia del gasto público. Y es que este tema no es baladí, las importantes restricciones presupuestarias a las que nos hemos venido enfrentando durante los últimos años han originado la necesidad de promover distintas medidas que se antojan necesarias para restringir el imparable crecimiento que se venía registrando en las cifras de gasto público, y por ende de la deuda pública[1]. Es preciso recordar que estas cifras vienen a representar un evidente desequilibrio presupuestario[2] entre la estimación de ingresos y previsión de gastos, así como la previsible imposibilidad de que se pueda cumplir con los compromisos adquiridos por España con la Unión Europea (cumplimiento de las reglas fiscales).

Pues bien, esta intención de fomentar la eficiencia del gasto público también se ha visto plasmada en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). En concreto, se recoge en su propia Exposición de Motivos: “(…) persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad”.

Por ello, las últimas leyes de contratación han apostado claramente por articular nuevos sistemas/procedimientos que persiguen como objetivo esencial la eficiencia, así como la búsqueda permanente de economías de escala que permitan racionalizar el gasto público. En esta línea, también la LCSP ha creado el nuevo Procedimiento Abierto Simplificado, con su versión sumaria, y se han incorporan nuevas medidas de racionalización técnica de la contratación, estructuradas en dos elementos básicos: los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición, destacando aquí el nuevo régimen que se establece en esta Ley respecto de la contratación centralizada.

El artículo 28 regula, en términos concretos, el principio de eficiencia en los siguientes términos:

“Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley“.

En el presente artículo pretendo realizar un análisis de los sistemas dinámicos de adquisición (en adelante SDA).

1.- LA RAZÓN DE SER DE ESTE TIPO DE PROCEDIMIENTO DE ADQUISICIÓN.

Estos procedimientos surgen de la incipiente necesidad de agilizar los procedimientos de contratación, específicamente, la adjudicación de los contratos, y están referidos a la adquisición de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan las necesidades públicas. El uso de este procedimiento encuentra un límite infranqueable, el de que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada (art. 223 LCSP).

Dicho lo cual, podemos decir que la naturaleza intrínseca de esta técnica de adquisición es la de ser capaz de permitir al poder adjudicador disponer de una gama particularmente amplia de ofertas, garantizando así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una amplia competencia con respecto a los productos, obras o servicios comúnmente utilizados o disponibles generalmente en el mercado (Considerando 63 Directiva 2014/24/UE).

Por tanto, los SDA pueden posicionarse como la gran alternativa al uso excesivo que de los contratos menores se venía produciendo, contratos que como es ya sabido por todos han sido el germen de numerosos casos de corrupción, tráfico de influencias etc. además de ser un procedimiento que, aunque legal, desvirtúa de manera fragrante, y sin tapujos, el conjunto de los principios básicos que han de regir la contratación pública.

A modo de resumen quiero destacar, además de lo anteriormente señalado, las siguientes ventajas del uso de los SDA:

– Mejora de presupuestos: En entornos de compras repetitivas se obtienen importantes % de mejora de precios de las obras, productos y servicios. (Economías de escala).

– Mayor Concurrencia: más amplio poder de invocación al mercado y, por tanto, mayor respuesta. Se incrementa la oferta, y por tanto, el efecto llamada de la demanda.

– Trasparencia: el proceso de adjudicación es trasparente y público.

– Igualdad de trato: La adjudicación se realiza con una valoración basada en criterios objetivos y proporcionados.

2.- CONCEPTO- ¿QUÉ ES UN SDA?

Es una forma de contratar en la que el órgano de contratación solicita ofertas al conjunto de empresas que previamente se han inscrito en el Sistema.

Este tipo de procedimiento se regula en la Sección 3. ª del Capítulo II del Título 1 del Libro Segundo y se encuentra dentro del marco de los procedimientos que la Ley denomina de racionalización técnica de la contratación, creados con la idea fundamental de racionalizar, como su propio nombre indica, y ordenar la adjudicación de contratos las Administraciones Públicas[3].

3.- LOS SDA: NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LCSP.

Las principales ventajas que representa este sistema, así como las novedades que se han incorporado con la entrada en vigor de la LCSP, son:

• Es un procedimiento totalmente electrónico, lo cual va en clara consonancia con la obligatoriedad de llevar a cabo una contratación pública electrónica[4]. Bajo el TRLCSP se mencionaban medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
• La duración es limitada y se debe reflejar en los pliegos que rijan la licitación. Con la normativa anterior (TRLCSP) se establecía un plazo máximo de 4 años, salvo excepciones previamente justificadas.
• La posibilidad de articular este sistema de adquisición en categorías definidas objetivamente de productos, obras o servicios. Se establecen a modo de ejemplo distintas opciones de cómo configurar estas categorías: el volumen máximo admisible de contratos que el órgano de contratación prevea adjudicar y geográfica específica donde vayan a ejecutarse estos contratos específicos.
• El procedimiento contratación se desarrollará bajo las normas del procedimiento restringido[5], con las especialidades contenidas bajo su regulación. Esta previsión es claramente diferenciada a la regulación contenida en el ya derogado TRLCSP que establecía el procedimiento abierto como las normas guía a seguir en la contratación hasta la fase de adjudicación[6].
• No cabe la limitación del número de solicitantes a participar, siempre que cumplan con las condiciones de selección debiéndose garantizar, en todo caso, la libertad de acceso de solicitantes a participar del sistema durante todo el periodo de vigencia del sistema de adquisición. Esta libertad de acceso es una de las principales diferencias con respecto a los acuerdos marco, fruto de los cuales quedan predeterminados el o los adjudicatarios que permanecerán inalterados durante la vigencia de los acuerdos marco y que vinculan a los contratos derivados de los mismos.
• Coste cero para los solicitantes que deseen participar.
• Posibilidad de empleo por parte de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, dentro de las operaciones propias de su tráfico.
• Es causa de nulidad de derecho administrativo el incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los contratos específicos basados en un sistema dinámico de adquisición en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que dicho incumplimiento hubiera determinado la adjudicación del contrato de que se trate a otro licitador.

4.- ¿QUÉ TIPO DE ENTES PUEDEN UTILIZAR LOS SDA? – ÁMBITO SUBJETIVO.

El articulo 223 LCSP señala que cualquier órgano de contratación podrá articular sistemas dinámicos de adquisición. Por otro lado, también se regula en la Ley (art. 227) la posibilidad de que las entidades del sector público puedan centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados, siendo estas centrales de contratación las que actuarán adquiriendo suministros y servicios para otros entes del sector público, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos.

Parece claro que cualquier órgano de contratación de las administraciones públicas pueden articular estos SDA, pero ¿Y el resto de entes no AAPP`s?

¿Pueden los PANAP emplear estos SDA?

En cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos celebrados por los PANAP, ya estén o no sujetos a regulación armonizada, se remiten a los Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley (normas aplicables a las AAPP´s). Por tanto, no encontramos aquí referencia alguna a esta posibilidad.

No obstante, si acudimos a lo dispuesto en el art. 319, sobre los efectos y extinción de estos contratos, nos remite a determinados artículos del Capítulo I y II del Título I del Libro II, y en concreto respecto a lo que nos afecta, a los artículos 218 a 228 sobre racionalización técnica de la contratación.

Por todo ello, parece clara que la voluntad del legislador, y partiendo de la premisa de que el art. 223 habla de órganos de contratación sin más, entiendo que son perfectamente utilizables los SDA por este tipo de entes.

¿Y las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores?

El artículo 321 LCSP permite esta posibilidad. Pero parece curioso que para este tipo de entes si se contiene regulación expresa a la posibilidad de uso de los SDA, ya que relativo a la adjudicación de contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, especifique en su apartado 3º que: “Para las operaciones propias de su tráfico, las entidades a que se refiere este artículo podrán establecer sistemas para la racionalización de la contratación, tales como acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición (…)”.

Debemos recordar que los contratos celebrados por este tipo de entes: PANAP y aquellas entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores tienen naturaleza privada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 26 LCSP.

5.- RECURSOS DISPONIBLES EN LOS SDA.

Los SDA, así como los contratos basados en cualquiera de ellos, son susceptibles de recurso especial en materia de contratación, siempre que se superen los siguientes umbrales, referidos al valor estimado: 3.000.000 euros para contratos de obras y 100.000 euros para contratos de servicios y suministros (Art. 44.1 LCSP). El recurso especial podrá interponerse frente a todas las actuaciones previstas en su apartado 2º.

Para aquellos actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas que no reúnan los requisitos del apartado 1 podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; así como en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Al igual que para lo señalado en el párrafo anterior, y para el caso de actuaciones realizadas por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas (PANAP), aquellas se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela.

6.- DETERMINACION DEL VALOR ESTIMADO DE LOS SDA.

El valor estimado de los SDA se determinará teniendo en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos previstos durante la duración total.

Por tanto, se debe partir de la estimación individual del valor estimado para cada contrato que se pretende realizar, atendiendo a las reglas previstas en el art. 101 LCSP, y a partir de ahí determinar un valor estimado para todo el conjunto de contratos (previsión). Asimismo, no será necesario que se apruebe un presupuesto base de licitación con carácter previo a la tramitación de un sistema dinámico de adquisición (art. 100.3 LCSP).

7.- RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EXIGIBLES.

La LCSP establece la siguiente regulación jurídica en cuanto a la exigencia de las garantías por parte del órgano de contratación:

• Garantía provisional: se deberá fijar a tanto alzado sin que en ningún caso pueda superar el 3 por 100 del valor estimado del contrato (SDA)[7].
• Garantía definitiva: será el PCAP el que deba determinar si se establece de manera estimativa para el SDA[8], o bien, de manera fija para cada contrato especifico basado en relación con el importe de adjudicación.

8.- INCORPORACIÓN DE EMPRESAS AL SISTEMA Y POSTERIOR PARTICIPACION EN LOS SUCESIVOS CONTRATOS.

En los SDA debemos distinguir dos etapas claramente diferenciadas:

1. Una primera etapa en la que las empresas solicitan su participación y admisión en el proceso.
2. Una segunda etapa en la que las empresas admitidas podrán ofertar en las sucesivas compras que el poder adjudicador inicie.

Una vez diferenciadas ambas etapas, el iter procedimental que se debe observar a la hora de tramitar el SDA, así como los contratos específicos es el siguiente:

a) Implantación SDA

• Publicación de los pliegos donde estén perfectamente definidos los criterios de selección.
• Se debe otorgar un plazo mínimo de para la presentación de las solicitudes de participación será de treinta días, contados a partir de la fecha del envío del anuncio de licitación a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.

¿Se debe publicar en la OPUE en todo caso, independientemente de importe del SDA?

El articulo 161 LCSP – Solicitudes de participación en el procedimiento restringido, diferencia entre contratos SARA y no SARA. Para los primeros señala un plazo que “no podrá ser inferior a treinta días, contados a partir de la fecha del envío del anuncio de licitación a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea”. Este régimen se recoge en semejantes términos en el art. 225.2.

Para los segundos (no SARA) el procedimiento restringido establece un plazo mínimo, de quince días, contados desde la publicación del anuncio de licitación (art. 161.3). Por todo ello, se puede entender que para el SDA que no cumpla los requisitos para ser considerado SARA se deberá publicar en los términos previstos en el art. 161.

• Los órganos de contratación evaluarán estas solicitudes de participación, de conformidad con los criterios de selección, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su recepción, con posibilidad de prórroga en supuestos debidamente justificados[9]. Durante este tiempo destinado a la evaluación de las solicitudes el órgano de contratación no podrá enviar ninguna invitación para la presentación de ofertas.
• Selección candidatos: para la selección de las empresas candaditas se debe verificar su personalidad y solvencia (reflejo en los pliegos)[10]. Los órganos de contratación informarán lo antes posible a la empresa que solicitó adherirse al sistema dinámico de adquisición acerca de su admisión o no al mismo.

b) Contratos específicos:

• Publicación de un anuncio un anuncio de licitación en el perfil de contratante en el cual se precise que se trata de un sistema dinámico de adquisición y el período de vigencia del mismo, naturaleza y cantidad estimada de compras
• Invitación: obligación de invitar a todas las empresas previamente admitidas en un SDA (también es aplicable esta obligación a los supuestos en los que se hubieran configurado categorías de productos, obras o servicios).
• Licitación: obligatoria licitación por cada contrato que se pretenda adjudicar.

Sobre este punto, dado que el SDA sigue las normas del procedimiento restringido, salvo con las especialidades recogidas en su regulación, debe ser posible la utilización de la subasta electrónica, ya que así se prevé en el art. 143.2 LCSP y esencialmente porque se trata (el SDA) de un sistema exclusivamente electrónico.

• Plazos presentación ofertas: Plazo mínimo de 10 días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita. (comentario: ¿Invitación escrita? – ¿Pero no se trata de un sistema únicamente electrónico?. Parece que estamos ante otra errata más del licitador en su redacción).
• Adjudicación: el contrato se adjudicará a la mejor oferta conforme a criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación para el SDI (opinión propia: entiendo que también deberán estar recogidos en los pliegos).
• Perfección de estos contratos: En contra de la regla general de que los contratos se perfeccionan con su formalización, los contratos específicos de los SDA se perfeccionan con su adjudicación, al igual que lo que ocurre para los contratos derivados de los acuerdos marco. Se añade por el artículo 153 LCSP que no es necesaria la formalización de estos contratos específicos.

9.- CUESTIONES RESPECTO A LA PUBLICIDAD COMPLEMENTARIA Y NOTIFICACIONES DE LOS CONTRATOS ESPECÍFICOS DERIVADOS DE UN SISTEMA DINÁMICO DE ADQUISICIÓN.

Respecto a las obligaciones de publicidad y notificaciones complementarias exigibles a los SDA, es preciso señalar:

a.- Contratos específicos, la publicidad exigible será:

• Publicación de un anuncio de licitación en el perfil de contratante indicando, al menos, los siguientes elementos: que se trata de un sistema dinámico de adquisición y el período de vigencia determinado.
• La adjudicación de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, ya perfeccionados en virtud de lo establecido en el artículo 36.3 LCSP, se deberán publicar trimestralmente por el órgano de contratación en el plazo de 30 días siguientes al fin de cada trimestre.

b.- Notificaciones: en cuanto a su régimen:

• Los órganos de contratación informarán a la Comisión Europea de cualquier cambio del periodo de vigencia establecido en el anuncio de licitación, en los siguientes supuestos: modificación del periodo de vigencia sin que haya concluido el sistema y también cuando haya finalizado el propio SDA.

CONCLUSIÓN FINAL

Los SDA constituyen un auténtico medio en manos de los órganos de contratación para lograr una mayor eficiencia en la contratación pública, y por ende, de los recursos públicos. Y esto es así, porque permite a través de una “potenciación” de la oferta unas mejores proposiciones de la demanda existente, aprovechando las posibles economías de escala existentes en el mercado mediante la agregación de demanda.

Estos sistemas deben proporcionar, mediante su adecuada planificación e implantación, las ventajas ya señaladas en este artículo, esto es, ahorro costes (mayor disponibilidad presupuestaria), incremento de la competencia (sistema abierto a todo licitador), mayor transparencia (uso exclusivo de medios económicos) e igualdad de trato.

Además de lo anterior, las posibilidades que ofrecen estos sistemas debe dar lugar a un replanteamiento, por parte de los gestores públicos, sobre el uso que se hace de la figura del contrato menor y la necesidad de que su uso sea vea claramente restringido.

[1] Fruto de estas medidas se promulgó la importantísima Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera («BOE» núm. 103, de 30/04/2012), que como su propio nombre indica viene a regular en un texto único la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y Seguridad Social.

[2] El equilibrio presupuestario sigue apoyando, en primer lugar, el escenario de estabilidad macroeconómica que garantiza un marco más eficiente para el desarrollo de la actividad económica.

[3] Articulo 218 LCSP.

[4] Exposición de Motivos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) en relación con la contratación electrónica, cuando señala que :“la decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos establecidos a nivel comunitario”

[5] Previsto en los artículos 160 a 165 de la LCSP.

[6] Una vez llegada la citada fase se debía regir por lo dispuesto en el artículo 202 TRLCSP.

[7] Art. 106.2.3º párrafo LCSP.

[8] Artículo 107.5. 2º párrafo LCSP: “Si se optara por la constitución de una garantía definitiva general del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición fijada estimativamente por la Administración, cuando la suma de los importes, IVA excluido, de los contratos basados en los acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición exceda del doble de la cantidad resultante de capitalizar al 5 por 100 el importe de la garantía definitiva, esta deberá ser incrementada en una cuantía equivalente”.

[9] En los supuestos en que fuese necesario examinar documentación complementaria o verificar de otro modo si se cumplen los criterios de selección.

[10] Se debe presentar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 de la presente Ley: “Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos”.