CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN: FORMULACIÓN Y EFECTOS JURÍDICOS PROYECTADOS. ANÁLISIS DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Voy a comenzar la “casa por el tejado” desvelando la conclusión que extraigo tras el estudio realizado sobre el estudio de las condiciones especiales de ejecución (CEE, en adelante) reguladas en el artículo 202 de la LCSP, y es la de que: o definimos y concretamos las CEE de manera adecuada o las mismas están abocadas a ser susceptibles de ser anuladas, o bien, y lo que es peor, no lograremos llevar a término los objetivos pretendidos por el legislador de implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES y de defensa de la competencia[1].

Como ya es de sobra conocido, la LCSP establece, por imperativo de las Directivas Comunitarias, una nueva exigencia de incorporar de manera transversal y preceptiva criterios sobre las materias anteriormente citadas (sociales, medioambientales…). Eso sí, la propia Ley establece una importante limitación relativa a cómo deben ser incorporadas en los contratos:

• Que guarden y estén relacionados con el objeto del contrato que se pretende llevar a cabo.

En concreto, e introduciéndonos ya en el ámbito concreto de las condiciones especiales de ejecución, debemos partir de la imposición al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202.

¿Cómo debemos incorporar estas CEE en los expedientes de contratación?

En primer lugar, justificando las mismas, al igual de que debe quedar justificada la elección del procedimiento de licitación, la clasificación que se exija a los participantes, los criterios de solvencia técnica o profesional y económica y financiera, el valor estimado del contrato, etc.[2]

Igualmente, el artículo 202 de la LCSP[3] al regular las CEE establece unas pautas (limitaciones) cuya observancia son de extrema importancia para que las mismas se apliquen de manera correcta y poder así cumplir de una manera efectiva y real con la auténtica finalidad de promover y ejecutar estas políticas públicas que, en definitiva, tratan de mejorar la sociedad, en ámbitos de muy distinta índole. Estas pautas son:

• Están relacionadas con la ejecución del contrato.
• Estar vinculadas al objeto del contrato[4].
• Que no sean directa o indirectamente discriminatorias.
• Que sean compatibles con el derecho comunitario.
• Y que se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

Pues bien, dicho lo anterior, debemos ser consecuentes y prestar la debida atención a la manera en que procedemos al introducir la/las CEE en el pliego de cláusulas administrativas (PCAP).

Y es que no debemos simplemente coger el art 202.2 y elegir alguna consideración de las ahí recogidas, sin que se haga un adecuado análisis, en base a las pautas anteriormente señaladas y teniendo en cuenta los efectos jurídicos que se despliegan de las CEE, respecto al resto de obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social.

Sobre este extremo, la Resolución nº 1071/2018, del TACRC, determina en una serie de puntos las principales diferencias (jurídicas) entre ambas:

• Sobre las primeras (obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social):
  • Son de preceptiva observancia aplicables en cada caso con motivo de la ejecución de las prestaciones del contrato;
  • No son condiciones especiales de ejecución porque, a diferencia de éstas, son obligaciones legales, lo que significa que se aplica y exigen per se, por imperativo legal, y están ya establecidas, por lo que no hay que establecerlas en lugar ni momento alguno;
  • Pueden atender a finalidades muy diversas, no únicamente las recogidas expresamente en el art. 202;
  • Son de general aplicación a la actividad de la empresa y en concreto, de la contratista;
  • El órgano de contratación debe adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones legales y para comprobar su cumplimiento (artº 201 LCSP).
• Sobre las segundas (CEE):
  • Son obligaciones distintas de la principal que se hayan establecido, previsto y delimitado debidamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP);
  • Se pueden establecer para atender diversas finalidades como son (art. 202) promover, eliminar, favorecer, garantizar, etc. esas finalidades que enumera la Ley;
  • Se vinculan a la ejecución del objeto del contrato, que es la ejecución de la prestación debida o conducta a que se obliga el contratista y se ciñen a esa ejecución de la prestación o a los factores que intervienen en ella;
  • Tienen fines de promoción, impulso, favorecimiento, evitación, etc. y carácter potestativo, siempre vinculadas a procurar la satisfacción de dichos fines en la ejecución de la prestación debida por el contratista, por lo que su establecimiento y configuración es, en principio, facultativa.

Una vez realizado este análisis, se debe elegir la/s CEE que se considera adecuada procurando no redactarla/s de un modo excesivamente genérico.

Por tanto, se debe desarrollar y concretar en unos adecuados términos la CEE que se pretende exigir y que se ha de cumplir por el adjudicatario durante la fase de ejecución del contrato.

¿Por qué es necesario que no se redacten en términos excesivamente genéricos y que no sean discriminatorias e incompatibles con el derecho comunitario?

a) Que no sean excesivamente genéricos:

• Fundamentalmente, y como se ha dicho anteriormente, el legislador pretende que a través de la contratación pública, con la inclusión obligatoria de al menos una CEE en el PCAP, se utilicen sus posibilidades para apoyar políticas ambientales, sociales y de innovación. Para ello, es necesario que se contemplen las medidas concretas que van a ser exigidas al adjudicatario, ponderando que esta exigencia se ajuste a los criterios de proporcionalidad y de participación, no quedando, por tanto, en una simple cláusula puesta sin más y a los únicos efectos de ser utilizada como justificación para poder afirmar que se está cumpliendo con la Ley.

Ejemplo: indicando cual o cuales son los convenios colectivos concretos de aplicación, y las condiciones económicas concretas que el empresario deberá cumplir respecto de sus trabajadores; estableciendo el número concreto de horas de formación en el lugar de trabajo; fijando un número exacto de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional que se adscribirán al contrato etc.

• Porque de no hacerse pueden derivar en una situación de arbitrariedad por parte de la entidad contratante a la hora de exigir el cumplimiento de la CEE y, a su vez, de indefensión al adjudicatario al no conocer con exactitud qué medidas concretas debe tomar para cumplir con la CEE. Esta arbitrariedad sería todavía mayor cuando a la/s CEE se le atribuye el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211[5], ya que su incumplimiento operaría como causa de resolución del contrato, lo que solo será posible si se define y determina perfectamente esa obligación.

b) Que no sean discriminatorias e incompatibles con el derecho comunitario:

La LCSP se refiere al carácter no discriminatorio de las condiciones que deban regir en la licitación pública en sus artículos 1, 132, 162 y 176, lo que revela la notoria transcendencia de su observancia en todas las fases de la licitación como requisito imprescindible para garantizar las condiciones de igualdad y la libre competencia.

El establecimiento de la/s CEE debe hacerse con la convicción de que su exigencia no va a suponer una discriminación o van operar como una autentica e injustificada barrera de entrada a nuevos operadores económicos, ya sea nacionales o comunitarios.

Un ejemplo de análisis de posible cláusula discriminatoria es la referente a la exigencia del cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables:

Doctrina del TJUE, con ocasión de sus de sus sentencias de 3 de abril de 2008, Asunto C.346/06 RÜFFERT; 18 de septiembre de 2014, Asunto C-549/13 y de la de 17 de noviembre de 2015, Asunto C-115/14, referidas todas ellas a cuestiones prejudiciales referentes a normativas nacionales que imponen a los licitadores y a sus subcontratistas que se comprometan a pagar al personal que ejecute las prestaciones objeto del contrato público un salario mínimo obligatorio.

Esta doctrina admite que no es discriminatorio establecer esa condición especial de ejecución siempre que una disposición legal o un convenio colectivo declarado de aplicación general establezca esa obligación, como medida legal de protección mínima, y la concrete y cuantifique en unos salarios mínimos obligatorios; se aplique a todo el sector de actividad comprendido en el objeto del contrato; se aplique a todos los contratos públicos que se celebren en el ámbito territorial de eficacia de la norma legal o del convenio declarado de aplicación general, aunque no se extienda también a los contratos privados, y no se imponga respecto de trabajadores de empresas adjudicatarias que van a desarrollar o ejecutar la prestación pactada en ámbito territorial en el que no es aplicable dicha norma o convenio.

[1] Preámbulo de la LCSP.

[2] Véase Art. 116.4 LCSP.

[3] considerando 104 de la Directiva 2014/24/UE, señala respecto de las condiciones de ejecución de un contrato que “deben ser compatibles con la presente directiva siempre que no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, lo anterior incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa”.

[4] Requisitos del Art. 145 LCSP.

La Directiva 2014/24/UE incide en que las condiciones de ejecución deben estar vinculadas al objeto del contrato (artículo 70), el cual «comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización», lo cual «incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato, pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa» (considerando 104).

[5] “f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:

1. º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.
2. º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general”.