DE LAS PENALIDADES EN LA LCSP: MEDIDA PREVENTIVA Y COERCITIVA PARA ASEGUAR LA CORRECTA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS.

Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales[1]. Para ello, es de vital importancia que la normativa contractual prevea distintos mecanismos para asegurar que se cumpla de manera efectiva con la finalidad pretendida, y que trajo como causa la tramitación del contrato en cuestión. Pues bien, en el ámbito de la ejecución de los contratos, son especialmente reseñables las penalidades, objeto del presente estudio.

De conformidad con lo establecido en la LCSP, el contratista está obligado a cumplir el contrato de forma ajustada a la prestación objeto del mismo y a los compromisos o condiciones especiales de ejecución, en los plazos totales o parciales fijados para la realización del mismo.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, ya sea en tiempo o en forma, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, estarán previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP).

Así, el art. 122 de la LCSP posibilita (“podrán establecer”) que los pliegos de cláusulas administrativas particulares puedan establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el apartado 1 del artículo 192, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma, en especial cuando se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación o atribuir a la puntual observancia de estas características el carácter de obligación contractual esencial a los efectos señalados en la letra f) del apartado 1 del artículo 211. Asimismo, para los casos de incumplimiento de lo prevenido en los artículos 130[2] y 201[3] de la LCSP.

¿Qué debemos entender por «penalidades» en el ámbito de los contratos públicos?

Sobre la naturaleza de las penalidades la jurisprudencia es dispar, siendo mayoritarias las sentencias que entienden que aquéllas tienen una finalidad coercitiva, ya que se imponen durante la fase de ejecución del contrato cuando el contratista incurre en mora respecto de los plazos de ejecución señalados o en un cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato, siendo su finalidad la de estimular el cumplimiento[4] del mismo (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1989, 10 de febrero de 1990 y 26 de diciembre de 1991). Destacable es la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de mayo de 2005, nº recurso 2404/2003, que determina, en cuanto a la naturaleza de las penalidades contractuales, que:

“(…) desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate (…). La naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento (…) no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil.»

Frente a esta doctrina, existe otra corriente jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1965 y 21 de febrero de 1969) que considera que las penalidades poseen una finalidad sancionadora y compensatoria que tiene por objeto resarcir a la Administración de los daños y perjuicios causados por el contratista culpable. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1990 las denomina expresamente “sanciones” y sostiene que en su aplicación deben observarse principios del Derecho sancionador como el “non bis in idem”.

Por tanto, y siguiendo la doctrina mayoritaria anteriormente señalada, se puede afirmar que no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación.

¿Qué papel deben jugar las penalidades?

A mi juicio, el papel fundamental que han desempeñar las penalidades previstas en la LCSP, debe ser entendido desde una doble perspectiva:

• Como medida preventiva: al venir recogidas en el propio PPCAP ya se pone sobre aviso a la empresa adjudicataria de que las mismas serán impuestas ante una deficitaria ejecución de las prestaciones que constituyen el objeto contractual.
• Como medida coercitiva (correctora): deviene en la imposición de la penalidad prevista ante el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del contrato. La imposición de penalidades, en los casos que procede, supone reconocer a la administración que impone las mismas, una posición de garante de los intereses públicos que se pretenden satisfacer mediante el contrato tramitado, dando respuesta a una situación que puede poner “en peligro” la correcta ejecución del contrato.

La Ley ha previsto el mecanismo de las penalidades para que sean realmente empleadas por las administraciones ante las situaciones que pongan o puedan poner en peligro la necesidad que se pretende satisfacer. La imposición de las penalidades previamente previstas en el PCAP no debe quedar al arbitrio de la administración, sino que se debe atender a los hechos objetivos que acontecen durante la ejecución de los contratos, hechos que una vez detectados deben dar lugar a una actuación inmediata del ente público para acometer de manera eficaz tal eventualidad.

¿Cuándo procede la imposición de penalidades?

Para responder a la pregunta debemos acudir a la regulación que se contiene en los arts. 192 y ss. de la LCSP, que determina la posibilidad de imponer penalidades por incumplimiento de las obligaciones del contrato:

1.- Cuando se produce el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del contrato (Art. 192): El PCAP podrá prever penalidades para los supuestos en que se acredite un incumplimiento defectuoso del contrato o cuando se incumplen el compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden.

Límites a las penalidades a imponer:

• Deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento;
• Las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

Potestad reconocida al Órgano de contratación:

• Ante un incumplimiento parcial de la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que a los efectos se prevean en el PCAP. Esta potestad opera únicamente si se demuestra que las causad que dieron lugar al incumplimiento son imputables al contratista.

2.- Cuando se produzca demora en la ejecución de la prestación por parte del empresario: el órgano de contratación podrá conceder una ampliación del plazo de ejecución, sin perjuicio de las penalidades que en su caso procedan, resultando aplicables en el caso de los contratos administrativos lo previsto en los artículos 192 y siguientes de esta Ley.

Potestad reconocida al Órgano de contratación y límites:

• Ante la acreditación de causas imputables al contratista, habiendo incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido. También, se otorga la facultad de incluir en el PCAP unas penalidades distintas a las enumeradas en el punto anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.
• Las mismas facultadas se reconocen a la administración ante incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el PCAP o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. Este último extremo deberá quedar suficientemente justificado en el expediente.
• Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

¿Qué posibilidades prevé la LCSP cuando se produce el incumplimiento parcial o defectuoso o en los supuestos de demora en la ejecución y no se ha previsto penalidad en el PCAP o en el caso de prevista la misma no cubriera los daños causados a la Administración?

Esta situación se contempla en el propio art. 194 LCSP, señalando que lo que procede es exigir al contratista la indemnización por daños y perjuicios.

¿Cuál es el procedimiento de imposición de penalidades?

El procedimiento se encuentra recogido en el Art. 194 LCSP, y en él se distinguen las siguientes fases:

• Se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado[5]; Este acuerdo (O.C.) será directamente ejecutivo;
• Se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

Por tanto, se establece un orden de prelación a la hora de ejecutar la imposición de las penalidades: 1º con detracción de las cantidades a liquidar y 2º con cargo a la garantía definitiva válidamente constituida.

¿Es posible acordar la imposición finalizado el plazo de ejecución de las prestaciones?

La jurisprudencia no se ha pronunciado de forma unánime, la Audiencia Nacional en Sentencia de 28 de enero de 2015, ha señalado que: “acorde a la propia naturaleza jurídica de las penalidades, como “medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación» o «función coercitiva para estimular el cumplimiento», difícilmente podemos pensar que ello cobre sentido cuando lo que se trata de asegurar, la obligación derivada del contrato de servicios de mantenimiento adjudicado del que nace, ya ha finalizado, desde hace más de un año a contar de la fecha de inicio del trámite de imposición de penalidad por la Administración.”

En el mismo sentido la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de febrero de 2014: «El procedimiento para la imposición de penalidades no se inició cuando ya había finalizado la vigencia del contrato, (lo que tuvo lugar el 31 de diciembre de 2010), sino con anterioridad, siendo de fecha 21 de octubre de 2010 el informe sobre incumplimientos, de fecha 14 de diciembre de 2010 el informe-propuesta de imposición de penalidades, y de fecha 22 de diciembre de 2010 el Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid acordando el inicio del expediente de imposición de penalidades en materia contractual, proponiendo la imposición de una penalidad por importe de 74.528,8 euros y concediendo audiencia al contratista, previa adopción del acuerdo correspondiente.»

Sin embargo, otras sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, nº 277/2012, de 21 de febrero de 2012, avalan: “la posibilidad de imponer penalidades cuando ya ha terminado la ejecución de las obras puesto que el hecho de que la Administración no hubiera impuesto penalidades ni hubiera formulado queja alguna en el momento de la recepción de la obra no implica, sin más, que la culpa del retraso no fuese del contratista”.

En el mismo sentido se pronunció la Junta Consultiva de Contratación del Estado en informe 46/2012: “la responsabilidad del contratista no se extingue con la recepción de la obra sino que es necesario que transcurra el plazo de garantía sin objeciones y que aunque la mora sea apreciada por la Administración después del acta de recepción del contrato, mientras no haya pasado el plazo de garantía establecido en el mismo, el contratista deberá responder de los daños y perjuicios que esa demora haya podido causar a la entidad contratante”.

En una situación intermedia, podemos colocar el Informe 8/2018, de 11 de abril, de la JCC. ARAGÓN: “aunque no es posible establecer una solución general, y deberemos estar al caso concreto, lo cierto es que no es aconsejable que el acuerdo en el que se cuantifica la penalidad se demore en el tiempo, es necesario, por tanto, realizar una interpretación de las normas de aplicación que permita hallar una solución razonable sin menosprecio de los derechos del contratista a ser tenido en cuenta en el procedimiento y ello a pesar de los pronunciamientos jurisprudenciales, que permiten su imposición aunque hayan finalizado las obras, tal y como hemos puesto de manifiesto.

En el caso de que las penalidades sean consecuencia del incumplimiento del plazo total del contrato, podríamos adoptar el acuerdo en el que se concreta el importe de las penalidades, en los plazos previstos en el artículo 243 de la LCSP para aprobar la certificación final que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato, es decir tres meses a partir de la recepción, que permitiría deducir las penalidades de la certificación final”.

Principales debilidades relativas a la imposición de penalidades:

Una cosa es la teoría, manifestada a través de la normativa que es de aplicación, y otra muy distinta es su aplicación práctica. Entre los supuestos reales que manifiestan una incorrecta aplicación de las penalidades previstas en los PCAP, en su caso, podemos destacar los siguientes:

• La no aplicación de penalidad alguna, no dándose efecto, por tanto, a lo establecido en el PCAP “lex contractus” con fuerza vinculante para la contratante y la Administración, reflejando una situación de falta de diligencia en las labores de seguimiento de la ejecución del contrato.
• Imposición de penalidades en cuantía distinta a la establecida en el PCAP, y dentro de los límites previstos en la Ley.
• Imposición de penalidades una vez recibido el contrato de conformidad. En estos supuestos, la imposición de las penalidades previstas no tienen la finalidad coercitiva anteriormente apuntada (doctrina mayoritaria). Es decir, las penalidades se imponen con un carácter eminentemente sancionador, actuando como una auténtica multa por incumplimiento contractual.

Estos hechos también ponen de manifiesto una negligente y deficiente actuación administrativa en el control de la ejecución del contrato, debiendo haber iniciado e impulsado la tramitación del expediente por demora con mayor celeridad.

CUESTIÓN FINAL: Distinción entre deducciones en la facturación derivados por incumplimientos de estándares, indicadores etc… y las penalizaciones:

¿Está permitido prever en el PCAP algún tipo de descuento por incumplimientos de estándares, indicadores etc…?

El TSJ de Madrid, en su Sentencia 708/2018 (Roj. 10778), admite esta posibilidad, desarrollando en sus fundamentos jurídicos un análisis sobre la diferencia existente entre estos dos elementos, señalando que:

“Los indicadores de calidad están orientados a medir el resultado final de las operaciones realizadas por la empresa concesionaria, con el fin de conseguir los objetivos de calidad en la prestación del servicio. Parte de la retribución que recibirá la empresa concesionaria estará ligada al valor obtenido para cada uno de los indicadores. En los documentos anexos se determina la posible variación del importe a abonar en función del nivel de calidad obtenido, es decir, del nivel de cumplimiento de los estándares de calidad medidos en cada periodo de muestreo a través de los indicadores definidos, tras la aplicación de los correspondientes descuentos a la base imponible de la certificación (…)”

“(…) En consecuencia, y en primer lugar, hemos de decir que, según los Pliegos que rigen el contrato, los descuentos por incumplimiento de los indicadores no tienen carácter de penalización, las penalizaciones son conceptos completamente diferentes a los que se refiere la cláusula 23 del PCAP al establecer que «El órgano de contratación podrá imponer las penalidades que se establecen en el apartado 22 del Anexo I a este pliego, como consecuencia del cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto del incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contratos que se hubieren establecido en el PPT y que no den lugar a la resolución del contrato o al secuestro del servicio por la Administración»; así se expresa también el Anexo I del PPT al decir «El sistema de indicadores se complementa con una serie de incumplimientos del contrato o infracciones de tipo puntual, que se especifican en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y que darán lugar a los correspondientes expedientes sancionadores y penalizaciones. Siempre que una medición de un indicador supere un valor máximo que suponga la comisión de una infracción así tipificada en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y que genera una penalización puntual, será eliminada del cálculo del indicador (…)».

[1] Necesidad que debe quedar perfectamente acreditada y justificada en el expediente. Art.28 LCSP.

[2] 130.4 LCSP: “El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo”.

[3] Artículo 201 LCSP. Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral: “Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V.(…)

El incumplimiento de las obligaciones referidas en el primer párrafo y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 192”.

[4] Informe T. Cuentas 1.022 “Informe de fiscalización de las incidencias producidas durante el año 2012 en la ejecución de los contratos celebrados por las entidades locales de las comunidades autónomas sin órgano de control externo propio”.

[5] Se trata de un error del legislador, puesto que el art. 62 establece la obligatoriedad de su designación. “Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él (…)”.