NUEVA LEY – MISMOS PROBLEMAS: “LA PROBLEMÁTICA DE ACOMETER PAGOS POR PRESTACIONES REALIZADAS SIN LA NECESARIA COBERTURA CONTRACTUAL. DEBILIDAD DE GESTIÓN. RESPONSABILIDADES (ÁMBITO LOCAL)”

A tan solo unas pocas fechas de que se cumpla un año desde que entró en vigor la LCSP tenemos sobradas razones para sentirnos optimistas por los resultados que se han venido observando en los procesos de compra pública. Y es que la Ley 9/2017 ha supuesto un cambio radical en la forma en la que se venían adquiriendo los suministros, se venían prestando los servicios o se ejecutaban las obras en el ámbito del sector público.

Sin embargo, aunque solo me gustaría hablar de los aspectos positivos, considero que es necesario poner sobre la mesa y seguir incidiendo en la necesidad de dar una solución a una realidad que es visible en nuestras administraciones, y que por desgracia suele abundar en el día a día de la gestión pública, especialmente en lo que concierne al ámbito local.

La administración local destaca por su especialidad en cuanto a su organización, su ámbito competencial, la singularidad de sus órganos de gestión/contratación, así como las dificultadas a las que se ven abocadas muchos entes públicos de pequeña población, al no contar en tiempo y forma con los medios personales, técnicos/tecnológicos y presupuestarios necesarios para acometer sus políticas públicas de una forma eficaz y eficiente.

Pues bien, en este ámbito, son relativamente frecuentes los supuestos en los que se ejecutan obras o se prestan servicios a un ente público sin la necesaria cobertura contractual y que acaban suponiendo, en último término, un desembolso importante de fondos públicos necesarios para atender a los pagos por los servicios o trabajos efectivamente realizados, evitando con ello el enriquecimiento injusto de la administración[1]. La vía generalmente empleada para acometer tales pagos es la del denominado “reconocimiento extrajudicial de los créditos”[2].

SUPUESTO DE HECHO

La necesidad de prestar un servicio público que se considera básico, como puede ser el abastecimiento de agua, recogida de basuras, atender a las situaciones de necesidad social o a la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social etc., y ante la no tramitación del nuevo contrato, por las causas que fueren, da lugar a que una vez ha finalizado el contrato se hace necesario, por razones de interés público (grave trastorno al servicio público), que el mismo se siga prestando, aún sin la necesaria cobertura contractual.

Pues bien, cuando la propuesta de liquidación de estos servicios son elevados a la Intervención correspondiente, se encuentran con los correspondientes informes desfavorables[3] (notas de reparo[4]) por no haberse cumplido los requisitos legales oportunos para poder abonar las cantidades propuestas[5], siendo necesario levantar los mencionados reparos por el Presidente de la entidad local o, en su caso, por el Pleno, para poder así autorizar el pago al empresario por la prestación realmente realizada.

Por tanto, y a modo de resumen, en estos casos la Administración se encuentra ante un tercero que habiendo ejecutado las prestaciones encargadas presenta una factura al cobro y el órgano gestor, que recibe de conformidad las prestaciones, busca un remedio jurídico que le permita atender el pago.

ANÁLISIS CONCRETO DE LOS DISTINTOS ASPECTOS QUE ORIGINA LA PROBLEMÁTICA OBJETO DEL PRESENTE ESTUDIO.

ANÁLISIS DE LAS COMPETENCIAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN EN LAS ENTIDADES LOCALES.

La regulación de las competencias en materia de contratación relativa a las Entidades Locales se encuentra en la Disposición Adicional 2ª de la LCSP: “Competencias en materia de contratación en las Entidades Locales”, atribuyéndose las mismas de la siguiente forma:

• Alcaldes y Presidentes de las Entidades locales:
  • Competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, los contratos de concesión de obras, los contratos de concesión de servicios y los contratos administrativos especiales, cuando su valor estimado no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, eventuales prórrogas incluidas siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.
  • Competencias para la celebración de los contratos privados, así como la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando el presupuesto base de licitación, en los términos definidos en el artículo 100.1, no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.
• Pleno:
  • Competencias como órgano de contratación respecto de los contratos mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad Local, cuando por su valor o duración no correspondan al Alcalde o Presidente de la Entidad Local, conforme al apartado anterior. Asimismo, corresponde al Pleno la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas generales a los que se refiere el artículo 121 de esta Ley.
  • Competencias para celebrar contratos privados, la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.

De lo que se extrae de la citada disposición es que la competencia recae en los órganos de gobierno de la administración local[6]. En este contexto, podemos extraer una primera e importante conclusión, y es que se pueden ver entremezclados intereses políticos con intereses propios de la propia administración que gestionan, pensemos por ejemplo en los meses anteriores a la celebración de elecciones municipales.

Más evidente, es el supuesto en el que la competencia recae en los Plenos de los ayuntamientos y que, por la confluencia de partidos políticos con diferentes ideologías y planteamientos hacen ciertamente difícil adoptar los acuerdos necesarios para sacar adelante según que propuestas, especialmente en los supuestos que son objeto del presente trabajo.

LA “PRÓRROGA FORZOSA POR TÁCITA RECONDUCCIÓN”

Analizando el supuesto de hecho, es decir, la “autorización/consentimiento” de una “prórroga de la ejecución contrato” sin que exista contrato alguno en vigor, ¿Cómo se puede incardinar este tipo de situaciones?

El informe 4/2016, de la Junta Consultiva de Contratación administrativa de Canarias, realiza un profundo análisis relativo a cuestiones referentes a la duración de un contrato de servicios y su prórroga, al plazo de ejecución y plazo de duración y al retraso en la ejecución del servicio por causas no imputables al contratista. Apunta sobre la tácita reconducción que:

“no se prevé como una nueva forma de contratación, ya que la normativa vigente únicamente contempla la contratación menor como modalidad de adjudicación directa y, paralelamente, es discutible que existiendo previsiones en la legislación de contratación pública, se aplique supletoriamente una regla civil relativa a un contrato de arrendamiento. Además del hecho, como ya se ha señalado anteriormente, de que la jurisprudencia excluye la posibilidad de contratación tácita- siempre ha de ser expresa (STS, de 21 de septiembre de 1999 y STS de 8 de octubre de 2010). Tampoco sería posible alegar la confianza legítima o buena fe del empresario, dado que este tiene el conocimiento de la inexistencia legal de una posibilidad de prorrogar el contrato (Dictamen 366/2013, de 29 de octubre, del Consejo Consultivo de Canarias)”.

“Cuestión distinta, como se ha indicado al final del fundamento jurídico precedente es que el adjudicatario del contrato de servicios analizado tenga el derecho a reclamar una indemnización por el coste incurrido constitutivo de enriquecimiento injusto en favor de la Administración. Esta teoría, de elaboración jurisprudencial, como las STS de 9 de octubre de 2000 o de 1 de marzo de 2004, exige el cumplimiento de los mismos requisitos previstos en la legislación civil: a) la existencia de un enriquecimiento patrimonial de una de las partes; b) acompañada de un empobrecimiento pecuniario de la otra parte; c) la existencia de una relación de causalidad entre las dos situaciones anteriores; d) la ausencia de justificación de esa situación; e) que la prestación ejecutada haya sido consecuencia de una orden o decisión administrativa, no por una decisión unilateral del contratista (STS de 28 de enero de 2000 y 7 de febrero de 2004)”.

La jurisprudencia también se ha pronunciado, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 noviembre 1986:

«(…) una situación excepcional en que denunciado el contrato en la forma legalmente establecida y pactada, la Administración por razones de interés público unidas a la necesidad de continuidad del servicio -y mientras no se seleccione al nuevo contratista- impone coactivamente la permanencia del anterior con unas consecuencias equiparables a las producidas cuando la Administración hace uso de las facultades que forman el contenido del «ius variandi», con la ineludible contrapartida de la compensación económica a favor del contratista o concesionario de un servicio público, como es el caso al tratarse de un contrato de limpieza del Hospital Insular».

O la STS de 8 de marzo de 2011 que anuló la prórroga de una concesión de servicios públicos que ampliaba sustancialmente la duración inicial del contrato:

“No cabe duda de que las leyes puede admitir la posibilidad de prorrogar o ampliar los plazos inicialmente pactados, como mecanismo de compensación para restablecer el equilibrio financiero alterado de las concesiones. Pero si no lo hacen, debe prevalecer el principio general de que los contratos del sector público han de atenerse a la duración en ellos convenida y que al término de ésta se ha de proceder a una nueva convocatoria pública que respete los principio de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y no discriminación e igualdad de trato entre los posibles candidatos. De no ser así, los contratos de gestión de los servicios públicos podrán tener carácter indefinido en la práctica, pues las sucesivas prórrogas o las ampliaciones de plazos impedirán la entrada de nuevos operadores, con grave detrimento del principio de concurrencia (…). Ya hemos afirmado que no se trataba propiamente de un ejercicio del ius variandi durante el período de vigencia del contrato, sino, en realidad, de la adjudicación de otro, una vez vencido el primitivo, sin someterlo al principio de publicidad y concurrencia”.

Con la vigente LCSP, en aplicación del art. 29.4.ult párrafo se puede afrontar, con las limitaciones en el mismo impuestas, las situaciones sobrevenidas que han impedido formalizar el nuevo contrato al vencimiento del anterior.

«No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario».

No obstante, me atrevo a señalar que para este tipo de supuestos su aplicación práctica será ciertamente difícil.

JUSTIFICACIÓN DE RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO UNIDO A LA NECESARIA CONTINUIDAD DEL SERVICIO. ¿LIMITACIONES?

Ante estas situaciones excepcionales, y por el grave perjuicio que se puede ocasionar a la ciudadanía al privárseles del derecho a que se les presten determinados servicios públicos básicos, y sin perjuicio de las posibles responsabilidades que pudieran recaer, se antoja necesario permitir la continuidad de los mismos, pero únicamente para cubrir el lapso de tiempo que sea necesario para tramitar el nuevo contrato, sin perjuicio de la posible aplicación (si procede) del ya citado art. 29.4 LCSP.

Por tanto, es de extrema importancia que el plazo que transcurre entre el cumplido contrato y el nuevo sea lo más breve posible, todo ello por los siguientes motivos:

• En primer lugar, porque se está actuando sin la cobertura de contrato alguno, cuando con la normativa en la mano se debió haber actuado diligentemente mediante una adecuada planificación de actividad contractual a desarrollar, debiéndose haber iniciado y tramitado el expediente de contratación con la antelación suficiente a la terminación del anterior contrato.
• Se está impidiendo el acceso a que nuevas empresas puedan licitar, permitiendo a través de esta concurrencia que se puedan obtener mejores ofertas basadas en la relación calidad-precio.
• Porque se acude en demasía a una figura “reconocimiento extrajudicial de créditos” que parece ser utilizada como “un paraguas jurídico bajo el cual se produce una especie de convalidación y aquellos actos que adolecen de vicio de nulidad plena comienzan a reverdecer y a surtir efectos, pues de ellos se derivarán obligaciones para la Hacienda Pública que se reconocerán a favor del contratista[7]”. Para un estudio más minucioso sobre el asunto, recomiendo el siguiente post que publiqué hace algún tiempo –> LINK . También quisiera destacar la importantísima STC 00148/2017, del Juzgado de lo Contencioso/Admvo nº 4 de Oviedo, en la que se viene a poner de manifiesto que ante estos supuestos nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, no siendo posible la vía del reconocimiento extrajudicial, opinión que, dicho sea de paso, comparto plenamente:

«En este caso y respecto de las 20 facturas no hay duda de que los gastos no pueden «ser imputados directamente al presupuesto municipal vigente por haberse realizado sin dotación presupuestaria o insuficiente, y/o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (…)

(…) A juicio de este Juzgado los vicios antes referidos no pueden calificarse de otro modo que sustanciales e invalidantes en los cuatro supuestos. En efecto, en estos cuatro casos, incluido también el cuarto sobre inobservancia de las normas de carácter interno sobre contratación municipal, debe considerarse que se trata de actos nulos de pleno derecho en el sentido establecido por la entonces vigente Ley 30/1992 cuyo artículo 62.1.e) se  refería a «los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

(…) Por tanto, el punto de partida de la actuación municipal está viciado en la medida en que entre la pretendida opción entre revisión de acto nulo y ejecución extrajudicial de crédito, en realidad y a juicio de este Juzgado, no tenía otra alternativa que seguir la primera. Por tanto, debe estimarse el recurso y deben anularse los Acuerdos del Pleno impugnados por no seguir el procedimiento legalmente establecido de los actos nulos de pleno derecho«.

Limitación/problemática de la declaración de nulidad de pleno derecho: el excesivo tiempo que conlleva seguir el procedimiento administrativo, derivando en que finalmente el pago al 3º se produce en tiempos excesivamente tardíos.

NECESARIAS SOLUCIONES A APLICAR

• Implantar procedimientos de gestión que garanticen el inicio oportuno de los expedientes de contratación para evitar la ejecución de gastos sin cobertura contractual por expiración de contratos previos.
• Identificar las causas estructurales, organizativas y las prácticas de gestión que originen acuerdos que son objeto de reparo habitual por los órganos de Intervención y la adopción de medidas para remover los obstáculos que las ocasionan.
• Derivar las oportunas responsabilidades, así como imponer las sanciones previstas en la normativa aplicable, en su caso.

ANÁLISIS DE RESPONSABILIDADES

Todas estas irregularidades suponen el incumplimiento de los principios básicos de derecho presupuestario y de los criterios que enmarcan la contratación administrativa. Para tratar de evitar el abuso de esta vía se debe incidir en la necesidad de exigir las responsabilidades oportunas a las autoridades y demás personal al servicio de las distintas entidades públicas.

En cuanto al análisis de las posibles responsabilidades en esta materia debemos acudir a la siguiente normativa aplicable:

• Art. 78.1 y 3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local: “1. Los miembros de las Corporaciones locales están sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo. Las responsabilidades se exigirán ante los Tribunales de Justicia competentes y se tramitarán por el procedimiento ordinario aplicable.

(…) 3. Las Corporaciones locales podrán exigir la responsabilidad de sus miembros cuando por dolo o culpa grave, hayan causado daños y perjuicios a la Corporación o a terceros, si éstos hubiesen sido indemnizados por aquélla”.

• La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, considera como infracción muy grave (art. 28.c), mediando culpabilidad, la realización de compromisos de gastos sin crédito presupuestario: “Los compromisos de gastos, reconocimiento de obligaciones y ordenación de pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en la de Presupuestos u otra normativa presupuestaria que sea aplicable”.

[1] Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015: “el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara”.

“(…) O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración”.

[2] Esta figura no aparece expresamente mencionada en el TRLHL, limitándose el Real Decreto 500/1990 y Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, a atribuir la competencia al Pleno, para el reconocimiento extrajudicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria”.

“(…) Corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extrajudicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera (…).

El Real Decreto 500/1990 añade un nuevo supuesto de excepción, estableciendo en su artículo 26.2.c) que también podrán aplicarse al presupuesto vigente en el momento en que se reconozcan las obligaciones procedentes de ejercicios anteriores a que se refiere el ya transcrito artículo 60.2: Las derivadas de reconocimientos extrajudiciales de créditos que corresponden al Pleno (…).

[3] Artículo 216. Efectos de los reparos.”1. Cuando la disconformidad se refiera al reconocimiento o liquidación de derechos a favor de las entidades locales o sus organismos autónomos, la oposición se formalizará en nota de reparo que, en ningún caso, suspenderá la tramitación del expediente.

2. Si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado en los siguientes casos:
3. a) Cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado.
4. b) Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.
5. c) En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.
6. d) Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios”.

[4] Para este tipo de reparo los interventores venían poniendo de manifiesto el incumplimiento de los artículos 173.5 y 176.1 del TRLRHL, que establecen la nulidad de los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que determinen el compromiso de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos y requieren el principio de anualidad presupuestaria.

[5] Arts. 183 y ss. Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

[6] Véase Arts. 19 y siguientes de la LRBRL.

[7] Artículo: “Reconocimiento extrajudicial de crédito. El artículo 60.2 del Decreto 500/1990, de 20 de abril, ¿bálsamo de Fierabrás de la contratación irregular?” de Teresa Moreo Marroig.