La nueva ley de contratos del sector público (LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, viene a establecer y configurar un nuevo rol al órgano de contratación (en adelante O.C.) respecto del que venía desarrollado por el TRLCSP (R.D.L. 3/2011) ya derogado, asignándosele un conjunto de potestades y de obligaciones no reconocidas anteriormente.
Ya en la propia exposición de motivos (E.M.) del vigente texto contractual se empiezan a enumerar nuevas obligaciones que ahora atañen directamente al órgano de contratación, y lo hacen, por ende, responsable de su inobservancia o incumplimiento. Así, en la E.M. V: “la ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202”.
Del mismo modo, un poco más avanzada dicha E.M., y en lo referente a las medidas de apoyos a PYMES, se determina que: “la obligación para el órgano de contratación, en los contratos que más frecuentemente acuden a la subcontratación, como son los de obras y de servicios de un determinado importe, de comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que el contratista principal hace al subcontratista, así como el régimen más rigorista que respecto de los plazos de pago debe cumplir tanto la Administración como el contratista principal, con el fin de evitar la lacra de la morosidad que pesa sobre las Administraciones Públicas, cumpliendo así lo dispuesto dentro de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”.
¿Cuáles son estas nuevas obligaciones que se imponen al órgano de contratación con la nueva LCSP?
- Obligación de observancia del plazo del plazo para la formalización del contrato. Su incumplimiento constituiría, si se concurren con los dos requisitos establecidos en el art. 39.2.d) de la LCSP (que el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso por este motivo y que concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación) la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado.
- Adoptar las siguientes medidas para luchar contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses (art. 64 LCSP) – (importante novedad de la nueva LCSP):
- Medidas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción;
- Prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación, con el fin esencial de proteger los principios básicos que deben regir la contratación pública (libre competencia, transparencia e igualdad de trato entre los candidatos y licitadores.
- Designar un responsable del contrato (el TRLCSP hablaba de “podrán”) al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. También ahora con la ley vigente, para las concesiones de obra pública y de concesiones de servicios (nueva figura contractual) se establece que la Administración (no menciona el órgano de contratación, pero se puede entender que es este mismo el que debe encargarse de dicho nombramiento) designará una persona que actúe en defensa del interés general (art. 62 LCSP).
- Efectuar, cuando se detecten posibles indicios de prácticas colusorias y ante ausencia de actuación por parte de la mesa de contratación, un requerimiento a las empresas que concurran como unión temporal de empresas, con la finalidad de que justifiquen de forma expresa y motivada las razones para concurrir agrupadas (art. 69 LCSP). Si una vez efectuado el citado requerimiento se continuara entendiendo que persisten dichos indicios se dará traslado a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente.
- Adoptar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar que no se falsea la competencia cuando una empresa haya participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación (Art. 70 LCSP).
- Dividir el objeto del contrato en lotes, salvo que por motivos válidos y adecuadamente justificados decida no proceder a dividir el mismo, excepción hecha de los contratos de concesión de obras. Este hecho supone un evidente cambio con respecto al texto anterior ya que la regla general era la no división en lotes (art. 99 LCSP).
- En los contratos menores deberá elaborar un informe motivando la necesidad del contrato (el TRLCSP únicamente exigía aprobación del gasto y factura, salvo contratos menores de obras), y deberá justificar en el mismo expediente que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero del art. 118 LCSP.
- Determinar criterios de adjudicación que busquen adjudicar los contratos en base a la mejor calidad-precio, y no a la oferta económica más ventajosa conforme al ya derogado TRLCSP (art. 131 LCSP).
- Establecer al menos una condición especial de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden, de entre las que se enumeran en el art. 202 LCSP.
- Poner a disposición de los interesados en el procedimiento de contratación de los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación, que deberán además ser de uso amplio, fácil acceso y no discriminatorios (D.A. 16ª LCSP).
¿Cuáles son las nuevas potestades que se reconocen al órgano de contratación en la nueva LCSP?
- Posibilidad de acordar la prórroga (extraordinaria) de un contrato relativo a los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista, el órgano de contratación podrá acordar la prórroga del contrato originario siempre que se den las siguientes circunstancias:
- Que durante el procedimiento de adjudicación se hayan producido acontecimientos imprevisibles para el O.C.;
- Existan fundamentadas razones de interés público para no interrumpir la prestación;
- Que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.
Y bajo la limitación temporal de esta prórroga excepcional: plazo máximo de nueve meses (art. 29.4. último párrafo).
- Conceder la posibilidad de admitir, de forma justificada, otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 87 a 91 de la LCSP, para contratos que no estén sujetos a regulación armonizada, pudiendo incluso permitir que se acredite otros medios alternativos a los señalados anteriormente cuando por “una razón válida” no estuviera el licitador en condiciones de presentar los medios alternativos anteriormente propuestos (art. 86 LCSP). Para los supuestos de contratos de concesión de obras y de servicios, o para aquellos otros que incluyan en su objeto inversiones relevantes que deban ser financiadas por el contratista, también el O.C. puede establecer medios alternativos de acreditación de la solvencia económica y financiera, siempre que con los mismos se asegure que el licitador tendrá la capacidad financiera suficiente para ejecutar el contrato en todos sus términos.
- Llevar a cabo consultas preliminares de mercado realizando estudios de mercado, dirigiendo consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento, cumpliendo con la realización del informe al que se refiere el art. 115.3 LCSP, con su adecuada publicidad en el perfil del contratante (art. 115 LCSP).
- Potestad de exigir en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones especiales de ejecución una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, los servicios o los suministros cumplen las características exigidas, etiquetas de tipo social o medioambiental, para aquellos contratos obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro (art. 127).
- Establecer en los PCAP´s criterios de adjudicación específicos para posibles solventar los casos en que se producen situaciones de empate entre licitadores (art. 147 LCSP).
- Aplicar actuaciones de inspección/comprobación de las actividades ejecutadas por los contratistas a lo largo del desarrollo del contrato con los límites establecidos en el propio art. 190 LCSP.
- Controlar los pagos que el contratista principal realiza a los subcontratistas, salvo en los supuestos de los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por ciento del precio del contrato que las labores de comprobación e imposición de penalidades pasa a ser una obligación (art. 217 LCSP).
- Proceder, previa audiencia del concesionario, a acordar el secuestro o intervención de la concesión en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro dicha explotación (art. 263 LCSP).
- Prever en los pliegos de cláusulas administrativas, con las condiciones del art. 215, la realización de pagos directamente a los subcontratistas (D.A. 51ª LCSP).
Reflexiones de un interventor 