LA CONTRATACION PÚBLICA, TAMBIÉN DE PUERTAS HACIA DENTRO: SOBRE LA POSIBILIDAD DE PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS.

Aunque ya se ha escrito algo sobre este asunto concreto, no he querido dejar pasar la oportunidad de profundizar algo más analizando los posibles factores que pudieran alegarse para admitir o no a un ente público presentarse como licitador a un proceso de licitación pública.

En el ámbito de las compras públicas, con carácter general, lo que suele formalizarse es una relación bilateral (compromiso de voluntades) y de carácter oneroso entre una entidad perteneciente al sector público (ámbito subjetivo del art. 3 de la Ley 9/2017) y un operador económico del ámbito privado.

La influencia de la contratación pública en la actividad económica está fuera de toda duda, fundamentalmente por la importante e incesante demanda de bienes y servicios por parte de las distintas administraciones. La contratación pública, además, se erige como un instrumento fundamental para perseguir el cumplimiento de objetivos, tanto comunes (sociales, medioambientales etc.) como propios (asegurar la continuidad o crecimiento de las empresas, sobre todo, la PYME; empleo, movilización de recursos etc.)

Sin embargo, atendiendo a la normativa vigente y a la realidad en la que nos movemos, podríamos plantearnos si cabría la posibilidad de que un ente público acudiera a un procedimiento de adjudicación en condición de licitador y no únicamente como órgano de contratación/poder adjudicador.

Las administraciones públicas buscan satisfacer necesidades públicas, buscando con ello cumplir sus fines institucionales. Con ese propósito, se encuentran habilitadas y dotadas de medios para organizase y poder así llevar a cabo actuaciones concretas, ya sea internamente- ad intra o externamente- ad extra. Las primeras, y a los efectos que nos atañen, son las que establecen los principios de la organización de las Administraciones Públicas y las relaciones entre ellas. Su regulación se encuentra en la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público (LRJSP).

Al objeto del presente estudio, en el marco de lo que podemos entender como entidades públicas dependientes o vinculadas, el art. 88 de la LRJSP señala que:

“Son organismos públicos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, bien directamente o bien a través de otro organismo público, los creados para la realización de actividades administrativas, sean de fomento, prestación o de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación; actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas; así como la supervisión o regulación de sectores económicos, y cuyas características justifiquen su organización en régimen de descentralización funcional o de independencia”.

Añade el art. 89 que tiene personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, y en el ejercicio de sus competencias les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus estatutos.

A la vista de este marco jurídico regulador de la organización administrativa cabría preguntarse:

¿Dentro del sector publico quiénes pueden ser contratistas en un contrato celebrado por la Administración?

Como punto de partida debemos señalar que la Directiva 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, en su artículo 2º define, entre otras cosas, como operador económico:

“persona física o jurídica, una entidad pública, o una agrupación de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios”.

En este entorno de estudio es preciso echar una mirada a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que señala que puede licitar o presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución de ese contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado y de que opere sistemáticamente en el mercado o sólo intervenga con carácter ocasional, o de que esté o no subvencionada con fondos públicos (Sentencias CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807; Data Medical Service, C‑568/13, EU:C:2014:2466 o el asunto C‑203/14[1]).

Se puede entender que, en la medida en que una entidad pública actúa como operador económico por estar habilitada para ofrecer bienes o servicios en el mercado a título oneroso, aunque no sea una predisposición permanente, y siempre en régimen de igualdad con el resto de operadores, no se les puede restringir la posibilidad de acceso a los procedimientos de adjudicación.

Entrando en el análisis de la normativa interna, la LCSP, son varias las referencias en la Ley a los empresarios (u operadores económicos). Así, los artículos 65 y siguientes (referidas  a las condiciones de aptitud), articulo 77 (clasificación de los empresarios) y 84 (acreditación de la capacidad de obrar de los empresarios) de la LCSP.

Entrando en detalle, se requiere como requisitos generales:

• Tener plena capacidad de obrar;
• No estar incursas en alguna prohibición de contratar;
• Acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Sobre la clasificación, es importante destacar, para incidir en la posibilidad de licitar de entes públicos, que la DA 6ª determina que: “No será exigible la clasificación a las Universidades Públicas para ser adjudicatarias de contratos en los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 83 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades”.

Dado que estamos pues ante un concepto amplio que no recoge expresamente esta posibilidad de licitar pero tampoco la niega, por lo que, a priori, no deban entenderse restringidas las posibilidades de contratación únicamente a las empresas o empresarios pertenecientes al sector privado, tal como ya ha sido señalado por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 3/96, de 7 de marzo de 1996.

Así parece además desprenderse de lo dispuesto en el artículo 11.4 LCSP, al señalar que:

“Asimismo, están excluidos los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato” (subrayado propio)

o la celebración de contratos entre organismos autónomos (informes 39/96 y 12/97), si bien, ya advierte que el contrato no es la forma normal de relacionarse entre sí.

De la lectura del artículo transcrito, procede la aplicación de las disposiciones de la LCSP cuando una entidad adjudicadora se encuentra comprendida dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, con independencia de la pertenencia al sector público o privado del potencial adjudicatario del contrato.

Las vías que facilitan esta relación jurídico-pública en la LCSP se recogen en los arts. 30 (Ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados), art. 31 (Potestad de auto organización y sistemas de cooperación pública vertical y horizontal) y el art. 32 (Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados).

¿Cuáles pueden ser las principales que pueden llevar a un ente del sector publico a participar en una licitación?

1. Perseguir el cumplimiento de sus objetivos o permita el establecimiento de otros nuevos.
2. Evitar la inmovilización de recursos disponibles (humanos y materiales) que puedan derivar a la postre en costes incensarios.
3. Contribuir a la situación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Llegados a este punto, podemos plantearnos la siguiente cuestión:

¿Sobre qué base o fundamentos jurídicos se podría alegar la imposibilidad de participación de una administración publica en procedimiento de contratación?

“No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública:

a) Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente.

b) Los particulares cuando obren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella.

c) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales, respecto de la actividad de la Administración de la que dependan. Se exceptúan aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomía respecto de dicha Administración”.

Sin embargo, en este punto debemos traer a colación el dictamen de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado A.E. Hacienda 6/20 (R – 58/2020):

“La finalidad clara de la regla de exclusión de legitimación contenida en el artículo 20 de la LJCA, es obvio que tal exclusión no puede extenderse a toda actividad de la Administración titular del servicio descentralizado, pues ello supondría una restricción desproporcionada del derecho a la tutela judicial efectiva del mandatario o ente instrumental de la Administración, por lo que la restricción ha de circunscribirse a las instrucciones dadas por la Administración cuyo cumplimiento por el mandatario o ente instrumental resulte necesario para que el servicio descentralizado se preste en los términos pretendidos aquélla”

Es decir, en la medida en que todo ente (público) que licita ostenta la capacidad para auto organizarse y llevar a cabo las actividades recogidas en sus estatutos o constituyen su finalidad pública a través de sus propios recursos humanos y materiales excluye la posible aplicación del art. 20 LJCA para negar legitimación para recurrir decisiones o actos emanados o dictados por la administración de la que depende.

2.- Por aplicación del art. 32 (y 33) de la LCSP, referido a los encargos que una administración pueda llevar a cabo con sus medios propios personificados, por reunir estos los requisitos establecidos: Art. 32.1 “(…) El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato”. Si nos encontramos ante un ente que tiene la condición de medio propio respecto de una entidad del sector público se deberá acudir a esta vía y no a la del contrato, por no tener tal consideración. La compensación por los trabajos realizados se realizará sobre la base de las tarifas aprobadas por la entidad que recibe los encargos y no por un precio que viene definido en una oferta concreta (las mas ventajosa) con sujeción a los criterios establecidos en los pliegos que rigen la licitación.

3.- O por la necesidad de acudir a las otras vías expresamente previstas para materializar este tipo de colaboración inter/intra administrativa. Es decir, el argumento principal sería que el contrato público no es el modo normal de relacionarse entre administraciones o entre una administración y un ente dependiente de la misma.

Estas vías (más lógicas) serían las del convenio[2] y las encomiendas de gestión. Sin embargo, existen limitaciones claras a la hora de acudir a estas figuras. El propio Art. 6 de la LCSP dispone:

“Quedan excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador (…)”, supeditándose tal exclusión al cumplimiento de unas condiciones[3].

Este artículo 6º es claro cuando limita la exclusión del ámbito de la LCSP a los convenios, y es que únicamente podrá darse cuando el contenido (objeto) del convenio no se encuentre comprendido entre los propios de los contratos públicos.

De la misma manera, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al regular la figura de los convenios en su art. 47.1 dispone:

“Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público (…)”

Y en relación a las encomiendas de gestión, el art. 11 de la LRJSP impone la limitación anteriormente señalada:

“Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta”.

En resumen, si estamos ante este supuesto: contrato oneroso cuyo objeto es propio de los contratos (prestación de servicios, contrato de suministro etc. -> CPV) no procede acudir (al menos como primera alternativa) a estas figuras por estar así previsto legalmente de forma expresa, y todo ello con independencia de la naturaleza jurídica (condición de pertenencia al sector público) o la existencia de una relación de dependencia.

A modo de conclusión, es perfectamente plausible que una determinada entidad pública, que tiene cierta vocación de mercado (permanente u ocasional), pueda acudir como licitador a un procedimiento de adjudicación junto a otros posibles candidatos (ya sean públicos o privados), todo ello con pleno cumplimiento de los requisitos legales establecidos y en régimen de igualdad y de libre competencia.

Referencias

• Resolución 1784/2021 del TACRC: https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202021/recurso%201569-2021%20(res%201784)%2010-12-2021.pdf
• http://www.obcp.es/opiniones/reglas-aplicables-los-entes-publicos-cuando-actuan-como-operadores-economicos#uno
• http://www.contratosdelsectorpublico.es/DocumentosWEB/04TJUE/STJUE%206-10-2015.pdf
• Resoluciones JCCAE, Jurisprudencia TJUE y normativa aplicable.

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[1] Que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, en virtud del artículo 267 TFUE, por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (España), mediante resolución de 25 de marzo de 2014, recibida en el Tribunal de Justicia el 23 de abril de 2014, en el procedimiento entre Consorci Sanitari del Maresme y Corporació de Salut del Maresme i la Selva

[2] Señala el artículo 31.1.b) de la LCSP, que:

“Las entidades pertenecientes al sector público podrán cooperar entre sí de alguna de las siguientes formas, sin que el resultado de esa cooperación pueda calificarse de contractual (…)”

[3] – Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración;

– Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

– Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.