CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA ANTE LA CRISIS SANITARIA COVID-19

El artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece la tramitación de emergencia como mecanismo para actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

El Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (entrada en vigor el mismo día de su publicación: «BOE» núm. 65, de 13/03/2020) recoge expresamente en su Preámbulo:

“Este régimen excepcional en la contratación pública encaja a la perfección en la situación actual para hacer frente al COVID-19”.

Es importante señalar también que la Disposición Transitoria 3ª dispone que:

“Lo dispuesto en el artículo 16 será de aplicación a los contratos necesarios para hacer frente a la situación objeto de este real decreto-ley, cuya tramitación se hubiere iniciado con anterioridad a su entrada en vigor”.

Esto quiere decir que la previsión contenida en el Art. 16 afecta a la totalidad de los contratos que se consideren necesarios tramitar para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, y será de aplicación incluso a los contratos necesarios para hacer frente a la situación objeto del citado Real Decreto-ley cuya tramitación se hubiese iniciado con anterioridad a su entrada en vigor.

ELEMENTOS QUE JUSTIFICAN LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA ANTE ESTA SITUACIÓN.

El art. 120 de la LCSP exige para poder acudir a la tramitación de expedientes de contratación, vía tramitación de emergencia, que se den los siguientes condicionantes:

“la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”

1.- Que se trate de acometer acciones (a través de un contrato) ante acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, y que se refieran a lo estrictamente necesario para atender la necesidad derivada de la emergencia.

2.- Que dadas estas situaciones arriba citadas, sea necesario actual de una manera inmediata.

Pues bien, esta necesidad de respuesta inmediata viene cubierta por el propio art. 16 Real Decreto-ley 7/2020:

“La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…)

(…) a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia”.

En cuanto al procedimiento para aplicar la tramitación de emergencia, el art. 120 LCSP establece:

• “El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria”.

• Se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días (AGE, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales).

• El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. 

• Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

• Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.

 

 En base a lo anterior, se pueden extraer los siguientes razonamientos:

• Dado que estamos ante una situación excepcional y que precisa de la adopción de actuaciones rápidas e inmediatas para atajar esta complicada situación, este trámite de emergencia se postula como un procedimiento garante para actuar con la debida agilidad ante tales actuaciones, y ello porque posibilita, en caso de ser necesario, la no tramitación del expediente contractual de conformidad con las previsiones establecidas en la LCSP (régimen ordinario), e incluso de iniciar las actuaciones necesarias sin disponer en ese momento de crédito (presupuestario) suficiente. Esto, sin duda, favorece la rapidez de acción, en cuanto que exime de excesivos trámites burocráticos, tanto desde el punto de vista de la propia gestión como del control de la misma. (OBJETIVO: ADOPTAR ACCIONES NECESARIAS CON RAPIDEZ Y AGILIDAD, A EXPENSAS DE UNA POSTERIOR JUSTIFICACIÓN[1])

 

• Se exige el inicio de prestaciones en el plazo de un mes. Por lo que, si excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. Aspecto este último que vuelve a reiterarse, en el apartado 2 del art. 212 LCSP, al disponer que: «las restantes prestaciones que (…) no tengan el carácter de emergencia se contratarán con arreglos a la tramitación ordinaria regulada en este Ley«.

¿Desde qué momento computa este plazo?.

La IGAE, en su ESCRITO-CIRCULAR de la IGAE de 11 de octubre de 2012, en el que la Intervención General de la Administración del Estado da a conocer su parecer sobre diversas cuestiones relacionadas con la tramitación de emergencia regulada en el artículo 113 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), ha señalado que:

el acuerdo al que se refiere la Ley es aquél en el que el órgano de contratación motiva la necesidad de actuar de forma inmediata y dispone las actuaciones concretas y determinadas a ejecutar para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida (IMPORTANTE: acuerdo que no debe limitarse a que el órgano de contratación dicte un acuerdo en el que únicamente venga a justificar la emergencia, posponiendo a un momento posterior la concreción de las medidas a adoptar. El acuerdo que adopte debe concretar, porque así lo exige el precepto, la forma de actuar en orden a resolver la necesidad surgida. Es este acuerdo, con ese contenido, el que ha de comunicarse al Consejo de Ministros).

 

• Desde el punto de vista presupuestario y contable: permite la toma de acciones pudiendo no existir en el momento inicial de crédito (presupuestario) suficiente. Para el caso de que de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria. (esta vicisitud tiene posibles repercusiones en cuanto al posible empleo de pagos a justificar, o bien, acudir al régimen general de obligaciones y pagos (a continuación analizado).

 

• En relación al empleo del procedimiento especial de pago (pagos a justificar), el art. 16 del RDL 7/2020 señala en su apartado 3º que: “El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar”.De la misma manera el art. 120.d.2º párrafo señala: “En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo establecido en la letra c) anterior, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos”.

¿Se plantea la duda de si en la tramitación de emergencia el procedimiento de pagos a justificar resulta obligatorio o, alternativamente, se configura como una mera posibilidad de actuación, pudiendo el órgano de contratación acudir al régimen general de reconocimiento de obligaciones y pagos?

De la propia lectura del art. 120.d.2º: (“En el supuesto de que…”) se desprende que la utilización de este sistema especial de pago (a justificar) es opcional.

En el escrito de la IGAE anteriormente citado se realizan las siguientes consideraciones:

1.- El régimen general de reconocimiento de obligaciones y pagos, recogido en el artículo 73.4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), se asienta sobre la regla o principio de «servicio hecho», conforme a la cual, «el reconocimiento de obligaciones con cargo a la Hacienda Pública estatal se producirá previa acreditación documental ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día aprobaron y comprometieron el gasto».

No obstante lo anterior, en los casos (calificados de excepcionales por la norma) en que no resulte posible aportar la documentación justificativa de las obligaciones en el momento previsto en el artículo 73.4, esto es, en el del reconocimiento de la obligación, «podrán tramitarse propuestas de pagos presupuestarios y librarse fondos con el carácter de a justificar» [artículo 79.1 LGP].

La tramitación de emergencia queda configurada en la ley como un régimen excepcional en virtud del cual el órgano de contratación dispone de singulares prerrogativas todas ellas dirigidas a agilizar la gestión de las actuaciones estrictamente necesarias para solventar la emergencia surgida.

El análisis conjunto, por una parte, de las previsiones que se recogen en los artículos 73.4 y 79.1 de la LGP antes reproducidos, y, por otra, de lo reflejado en el párrafo anterior, abre dos escenarios de actuación:

1º) Cuando el acuerdo correspondiente venga acompañado de la oportuna retención de crédito, a juicio de este Centro Fiscal, no habría obstáculo en ese momento procesal en librar fondos con el carácter de «a justificar», habida cuenta que (a) el acuerdo que adopta el órgano de contratación tiene por objeto implementar las medidas en orden a resolver la emergencia surgida, lo cual (b) hace inviable el poder aportar la documentación justificativa exigida por el 73.4 de la LGP, esto es, aquella que acredite la realización de las actuaciones objeto de este régimen excepcional.

2º) Cuando, en cambio, en el momento de adoptarse el acuerdo, por no disponerse de los fondos necesarios, éste se acompañe de la documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito, en estos casos, la procedencia de seguir el régimen general de pagos o el de pagos a justificar, una vez se cuente con los fondos necesarios, vendrá determinada por la posibilidad o no de poder aportar la documentación justificativa de la realización de las actuaciones en el momento de efectuar el reconocimiento de la obligación.

En efecto, en este segundo escenario va a existir un desfase temporal entre el acuerdo que ordena el inicio de las actuaciones y la obtención de los fondos necesarios para hacer frente a las mismas. A su vez, estas actuaciones, en la medida en que deben circunscribirse a lo estrictamente necesario para solventar la emergencia surgida [artículo 113.2 del TRLCSP (actual art. 120 LCSP)] han de completarse, en pura lógica, en un corto espacio de tiempo. Todo ello, lleva a que pueda resultar posible que, en el momento de obtenerse los fondos necesarios, la actuación ya se encuentre terminada y, por tanto, en condiciones de poder aportar la documentación justificativa acreditativa de la prestación realizada. Si ello es así, el «pago a justificar» pierde su razón de ser, y lo que procede es tramitar una propuesta de «pago en firme» de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.4 de la LGP.

De lo expuesto a lo largo de esta consideración III, en la tramitación de emergencia el empleo del procedimiento de pagos a justificar resulta procedente cuando no pueda aportarse la documentación justificativa que acredite la realización de las actuaciones objeto de este régimen excepcional en el momento de efectuarse la propuesta de reconocimiento de la obligación y del pago. Por el contrario, cuando la actuación ya se encuentre realizada en el momento de tramitarse la propuesta de reconocimiento de la obligación y del pago, lo que procedería sería aplicar el procedimiento general previsto en el artículo 73.4 de la LGP.

Para concluir, me gustaría lanzar una pequeña reflexión (recomendación) a tener en cuenta por los órganos de control de la gestión económico-financiero:

• Debemos ser consecuentes con la excepcionalidad de la situación, la misma no es común ni suele darse en largos periodos de tiempo. Ahora prima la necesidad de que se actúe de una manera ágil y rápida. Ya vendrá el momento oportuno para verificar si las actuaciones realizas se ajustan a las necesidades actuales, o si se ha producido algún tipo de irregularidad.

La propia IGAE, acuerdo adoptado en Acuerdo de Consejo de Ministros, se reserva la posibilidad de adecuar este control del gasto (en el ámbito y al objeto que se determine) a contingencias que puedan surgir ante situaciones de emergencia como el COVID-19, permutando el régimen de control previo (función interventora) por el del control financiero permanente (control posterior)

 

[1] La Resolución de 27 de junio de 2003, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se hace público el Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) sobre criterios interpretativos en la aplicación de la tramitación de emergencia prevista en el artículo 72 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), establece en su apartado 6 c):

«La apreciación de la emergencia corresponde exclusivamente al órgano de contratación si bien dentro de los parámetros previstos en el artículo 72 sin que, a diferencia de la tramitación de urgencia, requiera una especial declaración bastando la posterior justificación documental».