Mis reflexiones sobre la incidencia del RD 463/2020 en la contratación pública.

Punto de partida

Quisiera resaltar, en primer lugar, la posibilidad prevista en el art. 16 del RD 7/2020 de contratar por el trámite de emergencia los bienes y servicios para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19.

Por tanto, ante este tipo de necesidades (debidamente motivadas) se debe acudir a esta tramitación de emergencia, caracterizado por la posibilidad de no tramitar el correspondiente expediente de contratación e incluso de que se disponga en ese momento de crédito adecuado y suficiente (retención de crédito RC). Lo que se pretende aquí es actuar da una forma rápida y ágil (alejada de carga burocrática), permitiendo responder de una manera inmediata ante acontecimientos sobrevenidos y graves.

Entrando ya en el análisis concreto de la DA 3ª del RD 463/2020:

RD 463/2020 – Disposición adicional tercera. Suspensión de plazos administrativos.

1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.
2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

¿Qué principales conclusiones extraigo de esta DA respecto a la contratación pública?

1.- Hay una imposición general de suspensión de los términos (limite temporal del que se hacen depender los efectos de un negocio jurídico, o fijación temporal del momento en que deben cumplirse una prestación u otra obligación); y de interrupción (paralización) de los plazos para la tramitación de los procedimientos, reanudándose (no reiniciándose) en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2.- el apartado 3, añade: “no obstante”, es decir, se añade una excepción al régimen general impuesto por este RD, que no es otro que el de suspender términos e interrumpir plazos.

¿Cómo se debería (bajo mi punto de vista) articular este régimen accesorio?
PROCEDIMIENTOS EN FASE EXTERNA (PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN):

En primer lugar, esta excepción solo opera cuando se dan las causas contempladas en el mismo:

A) Que se trate de medidas de ordenación e instrucción: la ordenación e instrucción del procedimiento administrativo se regulan en los capítulos III y IV del Título IV de la LPACAP (Ley 39/2015, de 1 de octubre). La ordenación del procedimiento abarca el conjunto de principios y normas que se suceden y que servirán para el desenvolvimiento del procedimiento (resolución final); mientras que los actos de instrucción son aquellos que aportan al órgano decisorio los elementos de juicio necesarios para resolver adecuadamente el procedimiento.

Por tanto, se deja fuera aquí a aquellos actos referidos a las fases de iniciación (no cabe iniciar nuevos procedimientos ya que quedarían conculcados gran parte de los principios que rigen la contratación publica: libertad de acceso, igualdad de trato, salvaguarda de la libre competencia) y de finalización del procedimiento –> actos resolutorios (ej. acuerdos de adjudicación).

Sinceramente, en mi opinión, también estoy de acuerdo en que no se produciría ningún perjuicio a ningún posible interesado si se llegase a adjudicar y formalizar un contrato no sujeto a recurso especial en materia de contratación pública, ya que a pesar de suspenderse los plazos para la interposición del recurso administrativo correspondiente este, en todo caso y al igual de lo que ocurriría si no estuviéramos bajo este marco de estado de alarma, se resolvería una vez el contrato ha iniciado su ejecución. No obstante, como ya he señalado, es mi opinión pero no la veo encajable en la redacción actual de la DA 3ª.

B) Que estas medidas de ordenación e instrucción sean estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

Al igual que como señalada Pilar Batet en la entrada de su blog: “Los contratos públicos en el estado de alarma” no veo mucho los supuestos en los que se pueda originar tal situación. Por ello, entiendo que el gobierno al abordar la redacción de esta DA 3ª. ha podido estar pensando en muchos supuestos de trámites administrativos en relación con los administrados, pero con poca virtualidad en la contratación pública en esta fase ahora analizada (haciendo un esfuerzo mental quizás podría darse este caso en el supuesto de que el órgano de contratación, por motivos de interés público y de forma excepcional, hubiera exigido una garantía provisional –> en este supuesto si puedo entender que se puede producir un perjuicio).

CONTRATOS EN FASE DE EJECUCIÓN:

También estoy de acuerdo con todos aquellos que dicen que debe analizarse contrato a contrato. No debemos olvidar que nos movemos en una situación compleja que afecta a la salud pública, por lo que cualquier medida que actúe en favor de que se evite la propagación del virus debe ser tenida en cuenta.

Por ello, entiendo que:

• Se debe dar continuidad a la ejecución de aquellos contratos que se consideran imprescindibles (limpiezas, de atención social (atención a mayores, personas con discapacidad, suministros de material higiene/sanitarios etc.), adoptando las medidas de prevención de riesgos suficientes para que se cumplan las medidas de seguridad recomendadas por el Gobierno (Mº Sanidad).

• Respecto al resto de los contratos: las partes del contrato deberán estudiar la casuística aplicable al caso concreto, y en base a ellos adoptar las medidas que se consideren necesarias y bajo el marco regulador de la LCSP (no se debe olvidar que el art. 7 del RD 463/2020 señala que cabe la circulación de personas para “c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial”.

El Gobierno, por ahora, no ha paralizado la actividad económica, por lo que mientras esta situación continúe se debe seguir permitiendo a los trabajadores acudir a sus puestos de trabajo adoptando las medidas de higiene y protección impuestas/recomendadas por las autoridades sanitarias. Aquí es fundamental un bueno desempeñó por parte del responsable del contrato velando, ya no solo por la buena ejecución del contrato (ahora condicionada por las circunstancias actuales) sino por todo aquel personal (propio y ajeno) encargado de realizar las prestaciones objeto del contrato.

En relación a la ejecución de los contratos, en cuanto a las potestades que tiene el OC, podemos distinguir:

• Si decide suspender el contrato (imposibilidad real de ejecutar el contrato atendiendo a las circunstancias actuales) se debe hacer bajo las previsiones contempladas en el art. 208 LCSP (debiendo consignar las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel) y abonando los daños y perjuicios efectivamente sufridos de acuerdo con las reglas previstas en el apartado 2º. Por lo expresado anteriormente, entiendo que no sería la solución más óptima, siempre que se puedan garantizar las medidas higiénico-sanitarias previstas para esta situación.

• Resolver el contrato: (destacan el supuesto g) del art. 211 LCSP: “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido; O la del art. 212.4 LCSP: “La resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato”.

• Modificar el contrato con las limitaciones previstas en el art. 205.2. a) «deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados (…)» y b): “Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes (…)”…

• Permitir la ejecución del contrato, teniendo en cuenta que ya que el retraso puede no estar producido por causas imputables al contratista, y este ofreciera cumplir sus compromisos se debería conceder una ampliación el plazo inicial de ejecución, plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor (art. 195.2 LCSP).

Para el resto de posibles actuaciones derivadas del expediente de contratación y que no supongan posibilidad de recurso por parte de terceros afectados: pago de facturas por prestaciones realizadas de conformidad, emisión de certificaciones de obra/replanteo del proyecto, devolución de garantías etc. se deben seguir realizando con normalidad.

Dicho todo esto, espero la pronta recuperación de todas las personas que pueden estar afectadas por el coronavirus, desenado que esta situación compleja pase lo más rápido posible. También quiero expresar mi reconocimiento a todas las personas que de alguna manera siguen realizando su trabajo por el bien de todos, especialmente el personal sanitario.