LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS: NOVEDADES EN LA VIGENTE LCSP, MALAS PRÁCTICAS Y POSIBLES VÍAS DE AVANCE.

Todo procedimiento de contratación pública debe asegurar, a lo largo de sus distintas fases, que se adoptan todas las garantías previstas, tanto en la ley de contratos como en su normativa de desarrollo. Estas fases abarcan desde la propia preparación del expediente (fase interna) hasta la finalización del contrato por su cumplimiento (ejecución del objeto contractual) pasando por la fase intermedia de adjudicación y posterior selección del licitador adjudicatario (fase externa).

Pues bien, en este artículo pretendo adentrarme en un estudio más concreto de esta fase de ejecución del contrato, fase que llegada término y recibida la prestación de conformidad por la administración dará lugar al cumplimiento del contrato, naciendo el derecho del adjudicatario a recibir el pago del precio convenido por las partes.

Es preciso hacer hincapié en la importancia que tiene una correcta ejecución de los contratos, ya que debemos partir de la premisa fundamental de que con todo contrato público se persigue la realización de los fines institucionales que las distintas administraciones tienen encomendados (art. 28 LCSP). Por todo ello, es imprescindible tener implantadas unas adecuadas tareas de planificación/programación, seguimiento, supervisión, verificación, control y acción en esta fase de ejecución de los contratos.

NORMATIVA GENERAL APLICABLE

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), regula a lo largo de distintos artículos la ejecución de los contratos. Con carácter general, y dejando de lado algún precepto referido a ciertos elementos relativos a la ejecución, la regulación general sobre la misma se encuentra en los siguientes artículos:

• Arts. 192 y siguientes de la LCSP, aunque luego se viene a concretar en cada tipo de contrato: obras arts. 237 y ss.; contrato de concesión de servicios arts. 287 y ss.; contrato de suministros arts. 300 y ss.; contrato de servicios arts. 311 y ss.
• Arts. 94 y siguientes del RGLCAP. En los mismos, se señalan las facultades concedidas y deberes impuestos al órgano de contratación.

En concreto, el art. 94 del RGLCAP dispone que “1. La ejecución de los contratos se desarrollará, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden al contratista, bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo convenido.

2. Los pliegos de cláusulas administrativas, generales y particulares, contendrán las declaraciones precisas sobre el modo de ejercer esta potestad administrativa”.

También reseñable son las facultades conferidas por el art. 95 RGLCAP al órgano de contratación en esta fase de control de la ejecución del contrato: 1. “Cuando el contratista, o personas de él dependientes, incurra en actos u omisiones que comprometan o perturben la buena marcha del contrato, el órgano de contratación podrá exigir la adopción de medidas concretas para conseguir o restablecer el buen orden en la ejecución de lo pactado”.

• Como situación novedosa con respecto a la anterior ley de contratos, el art. 29.4. 5º párrafo de la LCSP, regula un supuesto de posible ampliación del plazo de ejecución del contrato siempre que se den una serie de requisitos: “cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución (…)”.
• El artículo 62 LCSP viene a regular y potenciar la figura del responsable del contrato, aunque de una manera claramente insuficiente y mejorable, como veremos más adelante.
• Nueva regulación de las condiciones especiales de ejecución del contrato. Se deberá prever en el PCAP al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera en el art. 202 LCSP, y que podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

MALAS PRÁCTICAS COMUNES EN FASE DE EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS

Como debilidades más comunes observadas en la práctica, así como en las manifestadas en los distintos informes emitidos por los órganos de control competentes podemos destacar las siguientes:

• Respecto a las labores de dirección, inspección y control del órgano de contratación previstas en el art. 94 del RGLCAP, es frecuente que los PCAP no recojan con detalle y garantías suficientes el modo en que el órgano de contratación (O.C.) ha de llevar a cabo la supervisión de la actuación del contratista a la hora de ejecutar las prestaciones objeto del contrato. Así lo manifiesta por ejemplo el Tribunal de Cuentas en su Informe Nº 1.279:

“La inclusión de este tipo de cláusulas en los PCAP con la precisión que requiere el artículo 94 del RGLCAP, y más allá de la mera designación formal de un responsable del contrato prevista en el artículo 52 del TRLCSP, tiene como finalidad asegurar el adecuado cumplimiento de las prescripciones del contrato mediante el ejercicio de las potestades administrativas de dirección, inspección y control que confiere al órgano de contratación nuestro ordenamiento jurídico, evitando con su adecuada definición y posterior desempeño, muchas de las incidencias que pueden surgir a lo largo de la ejecución del contrato, razón por la cual el referido artículo 94 del RGLCAP confiere a estas previsiones carácter preceptivo”.

• No adopción de acuerdos relativos a la imposición de penalidades en los casos en los que procedería, o bien de optar por la resolución del contrato en el caso de demora en el cumplimiento de los plazos o ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.

No debemos olvidar que el contratista lleva a cabo la ejecución del contrato a su riesgo y ventura (art. 197 LCSP), estando obligado a cumplir el contrato de forma ajustada a la prestación objeto del mismo y a los compromisos o condiciones especiales de ejecución, y todo ello, dentro de los plazos totales o parciales fijados para la realización del mismo.

El artículo 192.2 de la LCSP lo deja claro al disponer que: “Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”.

• Sobre las incidencias que afectan al plazo de ejecución del contrato, con cierta asiduidad, nos encontramos ante supuestos que derivan en un alargamiento del periodo inicialmente previsto para ejecutar el contrato, suponiendo, no en pocas ocasiones, unos sobrecostes (incrementos adicionales del precio inicial) injustificados que inciden sobremanera en la planificación y gestión presupuestaria de las distintas administraciones.

El plazo de ejecución de los contratos constituye un elemento esencial del contrato, en cuanto que acota la ejecución de su objeto al espacio temporal previsto por la propia Administración, todo ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 29 LCSP, que respecto al plazo de duración de los contratos, determina que: “deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos”.

Supuestos típicos que dan lugar a sobrecostes, con especial incidencia en los contratos de obras:

1. Tramitación de modificaciones contractuales derivadas de una deficiente preparación y licitación del expediente, o bien de la falta de una presupuestación correcta en tiempo y forma.

De acuerdo con el art. 203 LCSP: “los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191 (…)”.

La debilidad común en este punto es la relativa a que las modificaciones tramitadas incluyen mejoras, adaptaciones o reformas que fueron o debieron ser fácilmente previsibles o conocidas actuando conforme a una adecuada diligencia a la hora de proyectar y redactar los proyectos de obras, dando lugar a sucesivas modificaciones (ejecución de nuevas unidades de obras) que conllevan sobrecostes. Es decir, estamos hablando de variaciones de los precios primitivos del contrato, que no olvidemos constituyeron la base económica sobre la que el licitador adjudicatario formuló su propuesta, desvirtuándose con ello las bajas en las ofertas del mencionado licitador.

Estos casos suelen ir acompañados de suspensiones, paralizaciones, y a la postre ampliaciones de los plazos de ejecución previstos, sin que en muchos de esos supuestos vengan justificadas las causas por las que se producen estas demoras.

2. Sobrecostes derivados de una inadecuada aplicación de las reglas que determinan la aplicación de la revisión de precios.

De conformidad con lo establecido en el art. 103 LCSP, solo procederá la misma en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, con la siguiente limitación: “No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial (…)”.

Será el PCAP el que deberá detallar la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato, con carácter general.

En su apartado 5º se fijan los criterios para que pueda dar lugar la revisión de precios (salvo para contratos de suministro de energía, cuando proceda):

• Que el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe (excepción contratos de concesión de servicios).
• Que hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

Quedando excluidos el primer 20 por ciento ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización.

EL RESPONSABLE DEL CONTRATO COMO MEDIDA POTENCIADORA DE LAS LABORES DE CONTROL EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS.

La nueva LCSP ha venido a configurar y potenciar un nuevo papel al responsable del contrato (art.62). Ahora, su designación es obligatoria por el órgano de contratación y se le dota de nuevas funciones y responsabilidades.

En los contratos de obras las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo, y en las concesiones de obra pública y de concesiones de servicios la Administración designará una persona que actúe en defensa del interés general.

Los cometidos previstos son:

• Supervisar la ejecución del contrato;
• Adoptar las decisiones;
• Dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que los órganos de contratación les atribuyan;
• Proponer al órgano de contratación la imposición de penalidades (art. 194 LCSP);
• Emitir informes al objeto de determinar si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista (art. 195LCSP);
• En relación a la financiación y pago de los contratos de servicios que impliquen el desarrollo o mantenimiento de aplicaciones informáticas, deberán adoptar las medidas que sean necesarias para la programación de las anualidades (art. 308 LCSP);
• Adoptar las instrucciones relativas a la interpretación del contrato que deban ponerse en conocimiento del contratista al objeto de que el contrato se ejecute con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos (art. 311 LCSP).

Sin embargo, y a pesar que la voluntad del legislador es loable, es preciso señalar que para poder acometer un control eficaz sobre la ejecución de los contratos es de imperiosa necesidad proceder a desarrollar este conjunto de tareas anteriormente señaladas, concretando fundamentalmente como se debe llevar a cabo las labores de supervisión y control. A modo orientativo, se pueden señalar algunas medidas que podrían ayudar para desarrollar estas tareas:

• Concretar las características técnicas y/o académicas, adecuadas al objeto del contrato, que el responsable del contrato debe poseer para acreditar una competencia mínima que le permita realizar las tareas requeridas.
• Necesidad de determinar una planificación de las tareas de control a realizar, a través del establecimiento de un calendario de actuaciones.
• Ejecutar un adecuado seguimiento de las tareas desarrolladas, las acciones tomadas, los estudios acometidos, en definitiva, del logro o no de los objetivos preestablecidos (proceso de verificación – comprobación).
• Establecer un cuadro de responsabilidades derivadas de una mala praxis en el ejercicio de los cometidos asignados.
• Evitar hacer caer sobre un mismo responsable todo el peso y la responsabilidad de un número de expedientes que haga inviable ejercer una labor de control eficaz. Para el correcto desempeño de dicha labor, el responsable debe estar dotado adecuadamente de los medios necesarios, ya sean personales, temporales o materiales.

CONCLUSIONES

1. Debe exigirse la mayor diligencia posible, tanto en la elaboración y coordinación entre los distintos órganos administrativos intervinientes como en la supervisión de las distintas fases de planificación previas a la contratación, todo ello con el fin de asegurar la mejor descripción técnica de las necesidades a cubrir, una correcta presupuestación y programación de los contratos. Con ello se pretende que se comprendan todos y cada uno de los elementos necesarios para su ejecución, evitando así las modificaciones de los contratos y las alteraciones en su ejecución.
2. Adoptar las acciones oportunas al objeto de establecer un mayor control en la ejecución de los contratos para garantizar el cumplimiento de los plazos contractuales, requiriendo a los contratistas que se ajusten a los mismos, detectando con celeridad las desviaciones que se produzcan, así como aplicar los mecanismos previstos en la normativa y/o en los pliegos cuando las causas motivadoras de los retrasos les fuesen imputables.
3. Exigirse las correspondientes responsabilidades que establece la legislación vigente en los casos en que resulte procedente, ante los supuestos derivados de incidencias en la ejecución de los contratos que supongan perjuicios para el interés público, derivados de defectos o imprevisiones imputables a los autores o supervisores de los proyectos o a incumplimientos contractuales por parte de las empresas contratistas.
4. Dotar de una mayor virtualidad y trascendencia al papel encomendado por la LCSP al responsable del contrato, al que se le asigna un rol fundamental y garantista, sobretodo en fase de ejecución de los contratos, debiéndose también establecer un marco regulatorio de las responsabilidades derivadas del ejercicio desempeñado por esta figura.