CONTRATOS PÚBLICOS: JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD E IDONEIDAD Y SU INCIDENCIA EN MATERIA PRESUPUESTARIA.

Mucho se viene hablando, tras la entrada en vigor de la nueva la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), de la importancia de la contratación electrónica, de los nuevos procedimientos de contratación, de promover el acceso a las Pymes etc. Sin embargo, no debemos olvidarnos de la importancia que siguen teniendo también otras materias y obligaciones, ya anteriormente existentes y, por cierto, también de obligado cumplimiento.

Me estoy refiriendo, en este caso, a la exigencia de que en la fase preparatoria del expediente debe quedar acreditada la necesidad e idoneidad de realizar el contrato en cuestión.

En mi experiencia como órgano de control (Interventor), dentro de la Administración General del Estado, no son pocas (me atrevería a decir que muchas) las ocasiones en las que con la memoria o documentación justificativa del expediente se incorpora una mera frase con el título del objeto del expediente, o a lo máximo una escueta descripción de lo que se pretende adquirir, hacer o del servicio que es necesario que sea prestado, incumpliendo flagrantemente lo dispuesto en la normativa contractual vigente.

Para llevar a cabo un buen estudio sobre la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación es necesario acudir a su regulación normativa. Como punto de partida debemos acudir a lo dispuesto en el art. 28 de la LCSP, que se encuentra dentro del Capítulo I: «Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público”; del Título I: «Disposiciones generales sobre la contratación del sector público«, del Libro I: «Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos«.

Así, el art. 28.1 LCSP/2017 establece:

“Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas (…) deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.

Para entender mejor esta finalidad pretendida por el legislador es preciso acudir al primer artículo de la Ley:

“1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público (…), en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, (…).

2. Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar”.

Esta obligación se recoge también en los arts. 67 (PCAP) y 73 (Actuaciones administrativas preparatorias del contrato) del Reglamento de contratos (Real Decreto 1098/2001) al determinar:

Art. 67.2.: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares serán redactados por el servicio competente y deberán contener con carácter general para todos los contratos los siguientes datos:

b) Necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato y los factores de todo orden a tener en cuenta”.

Art. 73: “Los expedientes de contratación se iniciarán por el órgano de contratación determinando la necesidad de la prestación objeto del contrato, bien por figurar ésta en planes previamente aprobados o autorizados, bien por estimarse singularmente necesaria.

2. Se unirá informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato”.

Por tanto, y analizando estos artículos detalladamente, llegamos a una primera e importantísima conclusión:

¡¡¡¡¡¡NO SE PUEDEN CELEBRAR CONTRATOS PÚBLICOS SI NO SON NECESARIOS PARA EL CUMPLIMIENTO O REALIZACIÓN DE SUS FINES INSTITUCIONALES¡¡¡¡¡.

Una vez analizado el régimen jurídico que determinada la obligatoriedad de que el expediente de contratación se asiente sobre la base de una justificada necesidad e idoneidad debemos acudir al estudio de qué podemos entender como fines institucionales.

¿Qué se consideran fines institucionales (de carácter público)?

Para contestar a esta pregunta debemos acudir, como punto de partida, al concepto de “interés general” recogido en la Constitución Española, en concreto, en su artículo 103, ya que estos fines (institucionales) deben perseguir la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, esto es, del interés general:

“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia (…)”. Es decir, toda la actividad desarrollada por las distintas administraciones debe estar encaminada a lograr satisfacer el conjunto de necesidades que son demandadas por sus ciudadanos.

En este mismo sentido, el art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) dispone:

“Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo (…) Deberán respetar en su actuación y relaciones los siguientes principios:

a) ….

h) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

i) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.

(…)”.

Por tanto, conforme a estas normas jurídicas ya podemos obtener una relación directa entre fines institucionales e intereses generales, y es que estos primeros no tendrían sentido de ser si no es mediante su adecuada definición al objeto primordial de satisfacer los intereses generales del conjunto de la ciudadanía.

Es preciso añadir que lo anterior no implica siempre, y en último término, que cada acción de la actividad pública redunda en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, ya que cada esfera de esta actividad tiene un ámbito de aplicación concreto. Lo que si es necesario es que la actividad de las AAPP´s siempre atienda y responda a una necesidad pública y no privada de alguno de sus agentes intervinientes.

Para ir concretando cuales son estos fines institucionales debemos acudir a los propios fines y objetivos que a cada ente público les han sido impuestos por sus distintas normas que les son de aplicación.

Así, por ejemplo, son competencias del Ministerio de Fomento (https://www.fomento.gob.es/ministerio), y todo ello de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 953/2018, de 27 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento:

“Corresponde al Ministerio de Fomento la propuesta y ejecución de la política del Gobierno en los ámbitos de:

• Infraestructura de transporte terrestre, aéreo y marítimo.
• Control, ordenación y regulación administrativa de los servicios de transporte.
• Acceso a vivienda, edificación, urbanismo, suelo y arquitectura.
• Ordenación normativa de servicios postales y telegráficos.
• Servicios relativos a astronomía, geodesia, geofísica y cartografía”.

Otro ejemplo, este en el ámbito local, sería el relativo a las competencias que son asumidas por los municipios, y que se regulan en el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, englobando las siguientes:

“1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover actividades y prestar los servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal en los términos previstos en este artículo.

2. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:

a) Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Protección y gestión del Patrimonio histórico. Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera. Conservación y rehabilitación de la edificación.

b) Medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas.

c) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

d) Infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad.

e) Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social.

f) Policía local, protección civil, prevención y extinción de incendios.

g) Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo urbano.

h) Información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local.

i) Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante.

j) Protección de la salubridad pública.

k) Cementerios y actividades funerarias.

l) Promoción del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre.

m) Promoción de la cultura y equipamientos culturales.

n) Participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria y cooperar con las Administraciones educativas (…).

ñ) Promoción en su término municipal de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

o) Actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, así como contra la violencia de género.

Por tanto, es a partir de estos fines asignados cuando se debe comenzar a realizar un adecuado estudio de las necesidades existentes y que precisan ser acometidas, en tiempo y forma, al objeto de poder ver así cumplidos los objetivos al ente encomendados.

ANÁLISIS DE LAS NECESIDADES Y APLICACIÓN DEL GASTO AL PRESUPUESTO

Al igual que lo que ocurre con una empresa privada o una economía doméstica el primer y esencial análisis que se debe hacer es el de valorar la necesidad real existente. Para ello, se debe tener en cuenta, en el ámbito del sector público, entre otras cosas cuestiones, las siguientes:

• Lo que uno dispone, ya sean medios personales o materiales.
• La oportunidad, es decir, determinar si el momento de tramitar o no un contrato nuevo es el adecuado.
• Análisis de los resultados o beneficios esperados.

Para efectuar un adecuado análisis de necesidad y oportunidad debemos poner en relación la normativa contractual con la reguladora del gasto público, la Ley General Presupuestaria (LGP) y su normativa de desarrollo, ya que no debemos olvidar que la contratación pública representa una parte ciertamente relevante del gasto público (aproximadamente El 20% del PIB).

En primer lugar, debemos partir de los dispuesto en el art. 40 de la LGP: “1. Los estados de gastos de los presupuestos (…) se estructurarán de acuerdo con las siguientes clasificaciones (…):

• Clasificación orgánica: que ofrece información sobre quién gasta.
• Clasificación por programas: que ofrece información sobre la finalidad del gasto. Es decir, ¿el Para qué?
• Clasificación económica: que ofrece información sobre el destino de los fondos públicos, es decir, en qué se emplean los recursos económicos. En definitiva, ¿En qué se gasta?

Asimismo, el art. 42 del mismo texto legal señala que:

“Los créditos para gastos se destinarán exclusivamente a la finalidad específica para la que hayan sido autorizados por la Ley de Presupuestos o a la que resulte de las modificaciones aprobadas conforme a esta ley”.

Por tanto, partiendo de estas premisas, y para entender mejor en qué se gasta o, mejor dicho, en qué se puede gastar el dinero público, debemos acudir a la Resolución de 20 de enero de 2014, de la Dirección General de Presupuestos, por la que se establecen los códigos que definen la clasificación económica. En concreto, es el Anexo II el que regula esta clasificación económica desde la vertiente del gasto.

En líneas generales, el código se divide en nueve capítulos, de los cuales son dos los que principalmente tiene incidencia en materia en materia de contratación pública, y son:

• Capítulo 2 (Gastos corrientes en bienes y servicios): este capítulo recoge los recursos destinados a atender los gastos corrientes en bienes y servicios, necesarios para el ejercicio de las actividades del Estado, organismos autónomos, agencias estatales y otros organismos públicos que no originen un aumento de capital o del patrimonio público. Los principales gastos que recogen son:
  • Arrendamientos y cánones.
  • Reparaciones, mantenimiento y conservación.
  • Material, suministros y otros.
  • Indemnizaciones por razón del servicio (dietas y traslados).
  • Gastos de publicaciones.
  • Conciertos de asistencia sanitaria.
  • Compras, suministros y otros gastos relacionados con la actividad.
  • Se recogen pues los gastos originados por la adquisición de bienes que reúnan algunas de las características siguientes:

a) Ser bienes fungibles.

b) Tener una duración previsiblemente inferior al ejercicio presupuestario.

c) No ser susceptibles de inclusión en inventario.

d) Ser, previsiblemente, gastos reiterativos.

Además, se aplicarán a este capítulo los gastos en bienes de carácter inmaterial que puedan tener carácter reiterativo, no sean susceptibles de amortización y no estén directamente relacionados con la realización de las inversiones.

• Capítulo 6 (Inversiones reales): Este capítulo comprende los gastos a realizar directamente por el Estado, organismos autónomos, agencias estatales y otros organismos públicos destinados a la creación o adquisición de bienes de capital, así como los destinados a la adquisición de bienes de naturaleza inventariable necesarios para el funcionamiento operativo de los servicios y aquellos otros gastos de naturaleza inmaterial que tengan carácter amortizable. Los principales gastos que recogen son:
  • Inversión nueva en infraestructura y bienes destinados al uso general.
  • Inversión nueva asociada al funcionamiento operativo de los servicios.
  • Gastos de inversiones de carácter inmaterial.
  • Inversiones militares asociadas al funcionamiento de los servicios.

ANOMALÍA PATOLÓGICA MANIFESTADA POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS SOBRE LA FALTA DE NECESIDAD E IDONEIDAD

De suma importancia son, y deberían ser, los informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas donde ha venido manifestando la escasa, a veces nula, justificación de la necesidad.

Sirvan de ejemplo los siguientes informes donde de manera reiterada se incide en la ausencia de una adecuada justificación de la necesidad.

El Informe del TCU N.º 1.113, sobre la CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES LOCALES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA – EJERCICIO 2012, donde se señala como observaciones comunes:

• “Los informes razonados de los servicios promotores sobre la naturaleza y extensión de las necesidades que pretendían cubrirse con el contrato proyectado, así como sobre la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, no se incorporaron con carácter previo en la tramitación de los expedientes nº (…).
• “La necesidad de contratar las obras de rehabilitación del edificio (…) se fundamentó en el hecho de haberse aprobado la financiación parcial del presupuesto de la obra con cargo a fondos procedentes del Ministerio de Fomento; argumentación reiterada en las alegaciones y que no justifica la necesidad de un centro cultural ni por qué debía hacerse (…)”.
• “En el contrato del servicio de limpieza de edificios municipales (…) la necesidad del mismo no se justificó suficientemente, no constando los motivos por los cuales se consideró más conveniente para los intereses públicos la externalización del servicio que su prestación mediante los medios personales y materiales propios del Ayuntamiento, así como tampoco la realización de un estudio comparativo de costes que permitiera constatar que la prestación mediante medios externos resultaba más económica para la hacienda municipal, habida cuenta de la permanencia y el carácter reiterativo del servicio objeto de prestación (…)”.

Informe N.º 1.254 – INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y CIUDADES AUTÓNOMAS SIN ÓRGANO DE CONTROL EXTERNO PROPIO, EJERCICIOS 2014 Y 2015:

• Debilidad señalada: “la necesidad e idoneidad del contrato se justifica genéricamente por finalización del contrato anterior, sin que se invoque la insuficiencia de los medios personales o materiales propios para satisfacer las correspondientes necesidades y no se justifica la conveniencia de no ampliación de los mismos, lo que resulta necesario para verificar la idoneidad de los contratos, a los efectos del artículo 22 de la LCSP, dada la reiteración, periodicidad y permanencia con que deben prestarse los mencionados servicios”.

Informe N.º 1.047 INFORME DE FISCALIZACIÓN SOBRE CONTRATOS DE PUBLICIDAD Y COMUNICACIÓN INSTITUCIONAL SUSCRITOS POR DEPARTAMENTOS MINISTERIALES Y ORGANISMOS DEL ÁREA DE LA ADMINISTRACIÓN ECONÓMICA DEL ESTADO, EJERCICIOS 2010, 2011 Y 2012:

• Debilidad señalada: “El contrato de creatividad es genérico para todas las campañas del Ministerio fijándose las tarifas por horas/técnico. El coste de las campañas concretas que se diseñan no precisa de una autorización previa, ni el Ministerio tiene medios para comprobar las horas facturadas (…) lo que resulta contrario a lo dispuesto respecto de la necesidad e idoneidad del contrato en el art. 22 de la LCSP, según el cual “la naturaleza y extensión que se pretenden cubrir mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.

CONCLUSIÓN

Todos hemos sido testigos de las múltiples noticias en prensa, televisión y radio sobre contrataciones irregulares, casos de corrupción o despilfarro del dinero público. Y es que podríamos enumerar una larga lista de expedientes de obra pública, en concreto, de grandes infraestructuras donde ha quedado patente su inexistente necesidad e idoneidad. Algunos ejemplos que a todos nos suenan: aeropuertos que apenas han sido utilizados, instalaciones deportivas en ayuntamientos donde el aforo de las mismas es sustancialmente superior al de su propia población, y un largo etc.

La contratación pública representa gran parte del gasto público, por ello las distintas administraciones deberían ser extremadamente cuidadosas a la hora de definir sus necesidades, atendiendo a los medios de que dispone y siempre justificando su actuación con la necesidad pública que se pretende satisfacer, solo así seremos capaces de hablar de una administración eficaz en el logro de sus objetivos y eficiente en el uso de los recursos puestos en sus manos.