ROLECE – DOS CARAS DE LA MISMA MONEDA (J.C.C.P Estado) – (J.C.C.A. Aragón))

Al igual que lo que pasó con las distintas interpretaciones dadas por diversas juntas consultivas (estatal y autonómicas), sobre la aplicación y alcance que se le debía de dar al artículo 118.3 de la LCSP, relativo a los contratos menores, ahora nos encontramos ante una situación similar, pero esta vez se discute sobre la obligatoriedad (o no) de inscripción en el ROLECE prevista en el artículo 159.4ª. a) de la ley, para los procedimientos abiertos simplificados, y que empieza a operar a partir del 9 de septiembre de 2018.

“«Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96, en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia»”.

Pues bien, analizando lo que hasta la fecha han manifestado en sendos informes ambas juntas consultivas (J.C.C.P. Estado y la J.C.C. Aragón) sobre el asunto, llegamos a las siguientes consideraciones:

1. Dos partes son las que son objeto de análisis y que, analizándolas en conjunto, permiten que lleguemos a conclusiones antagónicas, y son:

• La primera es la referida al verbo «DEBERÁN»: como un evidente mandato del legislador.
• La segunda, es la parte final del párrafo: «SIEMPRE QUE NO SE VEA LIMITADA LA CONCURRENCIA»: que condiciona la obligatoriedad de inscripción a que se produzca este supuesto de hecho.

Pues bien, analizando ambos informes podemos extraer las siguientes conclusiones:

MATERIA	J.C.C.P. ESTADO	J.C.C.A. ARAGON
DEBERÁN	Condiciona la aplicación de este mandato legal a la situación coyuntural que atravesamos, y en aras de respetar el principio de libertad de acceso a las licitaciones.	Se trata de una obligación legal, respecto de la que no cabe decisión alguna a los órganos de contratación. No bastará para cumplir con esta obligación con haber solicitado la inscripción en el Registro de licitadores antes del 9 de septiembre, sino que el licitador deberá encontrarse ya inscrito en esa fecha, para poder licitar.
SIEMPRE QUE NO SE VEA LIMITADA LA CONCURRENCIA	El legislador no ha sido insensible al hecho de que la exigencia de la inscripción en el ROLECE pueda generar situaciones contrarias a la concurrencia de los licitadores.	No debe interpretarse como una potestad o en el sentido de que no sea obligatoria esta inscripción.

2. La justificación que emplea cada junta consultiva para entender si debe operar ya o no esta obligatoriedad de inscripción en el ROLECE es claramente distinta:

• La J.C.C.P. Estado: acude a la voluntad del legislador y su sensibilidad a la hora de poder reconocer que esta exigencia, quizás por el corto periodo otorgado (6 meses), de inscripción en el ROLECE pudiera ocasionar graves perjuicios a la concurrencia y libre acceso de los licitadores.
• La J.C.C.A. Aragón: alega razones de obligación legal no dejando margen de discrecionalidad a los órganos de contratación para permitir otra cosa que no sea la inscripción, y no la mera solicitud en el ROLECE. Encuentra la justificación de esta obligación en la clara apuesta de la LCSP por la contratación electrónica.

Habiendo determinado estas consideraciones me atrevo a apuntar algunos detalles y opiniones sobre este asunto, y que ahora me dispongo a desglosar:

• Claramente se observa una deficiente planificación por parte del legislador, y no es la primera vez que ocurre (se me ocurre un reciente Decretazo del gobierno). Si el legislador es propicio a demorar la exigibilidad de ciertas obligaciones a un determinado plazo, al menos debería estimar correctamente, sin miedo a equivocarse, en aras de evitar que se produzcan situaciones indeseadas como la presente y generadoras de una enorme e inaceptable inseguridad jurídica.
• La deficiente redacción de la norma sigue sembrando el pánico entre todos los agentes intervinientes en los procesos de contratación pública. De un simple párrafo y con una coletilla al final del mismo (siempre que no se vea limitada la concurrencia) obtenemos interpretaciones totalmente distintas y que claramente difieren en cómo se debe aplicar la norma.
• Cierto es que manteniendo la línea señalada por la junta estatal estaríamos yendo en contra del objetivo fundamental pretendido por las Directivas Comunitarias, y ahora con nuestra norma nacional, de avanzar a un claro modelo de contratación que apuesta por los medios electrónicos. Este registro no es más que otro medio que debe actuar como impulsor de esta tramitación electrónica al objeto fundamental de agilizar y facilitar los procedimientos contractuales, así como de lograr mayores garantías en los distintos trámites que componen tales procedimientos.

Pero tampoco podemos hacer “oídos sordos” a la situación actual en la que nos encontramos:

• Número elevadísimo de solicitudes de inscripción en el ROLECE y los escasos medios para atender a esa fuerte demanda en el plazo señalado en la D.T.3ª.

Y esto es así porque La LCSP ha facilitado el acceso a una gran variedad de potenciales licitadores, con especial hincapié en la pequeña y mediana empresa.

• Potencial riesgo de que no en pocas licitaciones nos encontremos ante procedimientos que acaben declarados desiertos, o bien que sean pocos los licitadores que puedan cumplir con esta obligación para poder ser admitidos. Estas situaciones provocan que las administraciones no pueden atender a sus necesidades obteniendo la mejor oferta calidad – precio, objetivo tan pretendido también por el legislador comunitario y nacional.

En este punto se puede alegar que admitir licitadores inscritos con otros que simplemente pueden acreditar su solicitud (realizada antes del 9 de septiembre) puede atentar contra el principio de igualdad. En mi opinión, tal principio no se conculca toda vez que ambos licitadores han realizado las mismas actuaciones, dentro de un plazo legal previsto, y que sólo difieren en que han sido realizadas separadas por un lapso de tiempo, que puede ir desde el mes de marzo (entrada en vigor LCSP) hasta el 9 de septiembre.

De esta manera, ¿Sobre qué base jurídica penalizaríamos a un licitador que no dispone aún de la inscripción en el ROLECE, pero la ha tramitado en un plazo razonable, ya sea en mayo, junio, julio etc.?. ¿No sería demasiado gravoso o injusto habida cuenta de que debemos partir del hecho de que esta tardanza en la inscripción es clara y únicamente atribuible a la administración, que obviamente se ha visto sobrepasada por los acontecimientos?.

Por todo ello, no parece del todo descabellado que la junta del estado permita cierta laxitud en la aplicación del artículo.

A modo de conclusión, me gustaría recalcar una serie de puntos a modo de crítica personal:

1. Estas recomendaciones / Informes llegan algo tarde, a mi entender. Las mismas no deberían, y aunque no son vinculantes, convertirse ahora en una más de las fuentes del derecho.
2. La enorme inseguridad jurídica que se crea cuando nos encontramos ante opiniones dispares de órganos encargados de interpretar la misma norma, cada uno eso sí con un ámbito de incidencia distinto.
3. La JCCP Estado finaliza sus recomendaciones señalando que tan pronto como tenga conocimiento de que esta situación provisional que afecta al funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ha quedado solventada oportunamente, dará traslado a las entidades del sector público con la debida publicidad a los efectos del cumplimiento del requisito de inscripción en las condiciones establecidas por la ley.

Esta recomendación no parece más que un “brindis al sol” y que también parece posicionar a una junta consultiva en una posición cuasi-legislativa difícilmente justificable.