El Principio de Prudencia en la Contratación Pública.

“Tener miedo, es de prudentes, saberlo vencer, es de valientes.”

Como punto de partida, la Real Academia Española define el término «prudencia» como: «Templanza, cautela, moderación» y «Sensatez, buen juicio«. Es decir, este principio exige que toda actuación que se pretenda llevar a cabo debe estar precedida de un análisis previo realizado bajo una serie de condicionantes.

La nueva Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) persigue como objetivo fundamental, y en aras de lograr una mayor seguridad jurídica, conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, de defensa de la competencia, y todo ello en permanente búsqueda de un uso eficiente de los recursos públicos.

En este texto legal se señalan como principios que han de regir todos los procedimientos de contratación públicos, los siguientes:

• Principio de libertad de acceso.
• Principio de publicidad.
• Principio de transparencia.
• Principio de igualdad de trato.
• Principio de no discriminación.
• Principio de proporcionalidad.
• Principio de integridad.

Entre los mismos no se señala el PRINCIPIO DE PRUDENCIA, principio que a pesar de no estar recogido entre los señalados anteriormente, considero que la aplicación del mismo se antoja esencial a la hora de establecer las bases que guiarán todo el procedimiento contractual, desde la determinación de las necesidades a satisfacer hasta la finalización de la ejecución del contrato, periodo de garantía incluido.

El principio de Prudencia es un principio tradicionalmente anclado a la normativa contable, y se encuentra recogido en el vigente Plan General de Contabilidad (Real Decreto 1514/2007). El mismo, obliga a que las empresas sean prudentes en sus estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre, concretando: «que únicamente se contabilizarán los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. Por el contrario, se deberán tener en cuenta todos los riesgos, con origen en el ejercicio o en otro anterior, tan pronto sean conocidos, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre de las cuentas anuales y la fecha en que éstas se formulen«.

Sin embargo, este principio además de ser uno de los grandes principios contables y financieros también es extrapolable a muchos otros ámbitos de la actividad económica, ya sea pública o privada.

Actualmente vivimos momentos en los que son especialmente importantes la serenidad y la prudencia a la hora de tomar decisiones en relación a los bienes o servicios que son requeridos para cumplir las finalidades públicas asignadas, que no olvidemos deben buscar satisfacer los intereses generales de la ciudadanía.

En el presente artículo centraré mi análisis en la aplicación de este principio al ámbito de las decisiones públicas de gasto, en concreto, en el marco de la contratación pública.

A lo largo de los distintos actos que componen todo procedimiento de contratación se hace necesario partir de un adecuado juicio de valor que debe partir de la aplicación de este principio de Prudencia. La aplicación del mismo a lo largo de las distintas fases que configuran el procedimiento contractual, sería el siguiente:

FASE PREVIA A LA LICITACIÓN

• PRUDENCIA… a la hora de determinar la necesidad e idoneidad del contrato:

Se regula en el artículo 28 de la LCSP: «Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas«.

Añade en su apartado 2º: «(…) valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa (…)».

Relativo a los contratos derivados de proyectos promovidos por la iniciativa privada, en particular con respecto a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios , el apartado 3º de este artículo 28 establece tres principios que deben concurrir para poder licitar estos contratos: «De acuerdo con los principios de necesidad, idoneidad y eficiencia (…)».

Por tanto, antes de proceder a licitar un contrato público toda entidad pública, a través de su órgano de contratación (en adelante O.C.), debe tener en cuenta, al menos, las siguientes consideraciones:

1. En el ámbito de este análisis se debe estudiar la posibilidad de acudir a los sistemas de cooperación pública vertical y horizontal, acudir a los encargos a medios propios personificados, tramitar convenios de colaboración o recurrir a las encomiendas de gestión, estas dos últimas se tratan de negocios y contratos excluidos de la LCSP.
2. Debe quedar acreditado en el expediente, y para los contratos de servicios, la insuficiencia de medios personales suficientes para acometer la necesidad sobrevenida.

FASE DE LICITACIÓN

Respecto a la licitación del expediente, actuar de forma prudente aboga por acometer las siguientes actuaciones:

• PRUDENCIA… a la hora de elaborar los Pliegos de Cláusulas Administrativa y de Prescripciones Técnicas, definiendo adecuadamente el objeto del contrato, el tipo de procedimiento, el Precio/Presupuesto base de licitación/valor estimado, los criterios de valoración (enfoque en obtener la mejor oferta coste-eficacia, con aplicación de criterios sociales, medioambientales, sociales e innovadores), las condiciones especiales de ejecución, las posibles modificaciones, prórrogas etc.
• PRUDENCIA… en el proceso de nombramiento de un adecuado responsable del contrato. Con la LCSP pasa a ser obligatorio su nombramiento. Recordemos que la Ley le confiere una competencia importantísima, que es la de supervisar la ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. Por tanto, la elección de esta persona física o jurídica se antoja crucial a la hora de asegurar que la Administración adquiere de conformidad lo que requería y que dio inicio al procedimiento de licitación pública.
• PRUDENCIA… al acometer lucha contra la corrupción: el O.C. debe actuar con cautela y rigor a la hora de adoptar las medidas adecuadas para luchar de manera efectiva contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación. La novedad fundamental que se extrae del texto legal es la obligación de adopción de medidas preventivas capaces de detectar posibles situaciones que den lugar a estos ilícitos citados.

FASE DE EJECUCIÓN

Respecto a la fase de ejecución del contrato podemos destacar las siguientes actuaciones:

• PRUDENCIA… cuando se ejercen las prerrogativas que la Ley otorga al O.C. Tales prerrogativas son las de: interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta. Así mismo, el O.C. ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato (artículo 190 LCSP).
• PRUDENCIA… en el seguimiento de ejecución del contrato de conformidad con las prescripciones establecidas. Ante el cumplimiento defectuoso de la prestación o demora en la ejecución, por causa imputable al contratista, se deben adoptar las medidas previstas en los pliegos para exigir las responsabilidades oportunas:
  • penalidades, que deben ser proporcionadas a la gravedad del incumplimiento.
  • Posible resolución del contrato si dan las circunstancias previstas en la ley.
  • Indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración.

Como conclusión, con este artículo se pretende poner de manifiesto que la prudencia debe ser uno de los pilares que deben regir toda la tramitación de expedientes contractuales, desde su inicio hasta su conclusión. Únicamente actuando de esta manera se podrá lograr los fines pretendidos por el legislador, y que en definitiva son los de cumplir los fines institucionales (satisfacción de los intereses generales) mediante un uso eficiente de los recursos públicos.