SOBRE EL CONTROL DE LA FASE DE EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS: ¡EVASIÓN O RESPONSABILIDAD!

Durante los días 18 y 19 de este mes tuvo lugar en la ciudad de Sevilla una interesante jornada con el siguiente título “Especialidades de la Ley de Contratos en el ámbito local: Dificultades y soluciones”, organizada por la FEMP, Red de Entidades Locales por la Transparencia y Participación Ciudadana (RED), Diputación de Sevilla y la Federación Andaluza de Municipios y Provincias (FAMP), y con el siguiente objetivo: “Conocer las principales novedades de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en particular, en materia de integridad y transparencia, desde la óptica de las peculiaridades organizativas y de funcionamiento del ámbito local”.

En la misma se analizaron asuntos tan interesantes y de actualidad como:

• Contratación pública práctica y estratégica local a la luz de la LCSP.
• Transparencia e integridad en la contratación pública local. Guía de integridad en la Contratación pública local.
• Plataforma de Contratación del Sector Público. Perfil del Contratante. La Contratación Electrónica.
• Dificultades y soluciones para la aplicación de la Ley de Contratos en el ámbito local.
• El nuevo régimen de los contratos menores y el procedimiento abierto simplificado: claves en su aplicación.
• Central de Contratación de la FEMP.
• Detección y actuación ante las prácticas colusorias: el papel de la CNMC en la nueva normativa.
• El (In)Cumplimiento de los contratos: implicaciones y consecuencias.
• El control interno y su incidencia en materia de contratación pública.

Todas las ponencias fueron de una gran calidad: por los contenidos tratados, por la calidad de las exposiciones, por el enfoque dado, así como por la aplicación práctica de la normativa aplicable.

En lo que se refiere a mi participación, tuve la oportunidad de hablar sobre la fase de ejecución de los contratos y sobre el cumplimiento/incumplimientos de los contratos, analizando las medidas concretas que prevé la LCSP para remediar los posibles problemas que pueden surgir a lo largo de la ya mencionada fase de ejecución del contrato.

Comenzaba la intervención poniendo de manifiesto el marco de todo contrato público: partiendo de la conciencia que toda organización debe tener de sus propios objetivos (fines institucionales), siguiendo con la importancia que tiene el concepto de “necesidad pública”, en cuanto que determina la posibilidad o no acudir a un proceso de compra pública (necesidad debidamente y suficientemente justificada), el propio procedimiento de adjudicación y, finalmente, la concreta fase de ejecución del contrato que debiera culminar con la obtención del bien, servicio u obra objeto de licitación en las condiciones previstas (contrato y pliegos).

Posteriormente, lanzaba la siguiente pregunta: ¿Cuándo se entiende cumplido un contrato?

Lo señala la propia LCSP en su artículo 210:

Por tanto, los dos elementos claves para determinar cuando se ha cumplido un contrato son que:

1.- Se haya realizado el contrato, de conformidad con los términos pactados por las partes y a satisfacción de la administración.

2.- Se haya realizado la totalidad de la prestación. Si esto no es así, estaremos ante un cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial del contrato.

A la anterior pregunta, añado las siguientes:

• ¿Existe un plan/estrategia para ejecutar las labores de control de los contratos? En concreto, ¿Está el ente (publico) preocupado por controlar el adecuado cumplimiento de los contratos? ¿Se cumplen realmente los contratos? ¿se es consciente de la importancia de esta fase? ¿Se hace un seguimiento efectivo de los mismos? ¿Quién realiza los seguimientos y bajo que premisas se realiza la supervisión? ¿Qué actuaciones llevan a cabo, el responsable del contrato, la unidad encargada de la supervision y el órgano de contratación? ¿Existen medios suficientes para garantizar las labores de supervisión (posible necesidad de restructuración interna)?.

Todas estas son preguntas que, al menos, deberíamos abordar si realmente queremos hablar de una administración comprometida con sus fines y al servicio de los ciudadanos.

Para garantizar un correcto seguimiento de la ejecución de los contratos es necesario que, tanto la LCSP como el Reglamento prevean un conjunto de potestades o prerrogativas que permitan al órgano de contratación (ente contratante/poder adjudicador) poder llevar a cabo determinadas actuaciones de control, verificación e inspección, al objeto de que las actuaciones del contratista se alineen con los términos pactados, buscando en último término la correcta ejecución del contrato (satisfacción de la necesidad pública que dio origen a la tramitación del expediente concreto)

“La ejecución de los contratos se desarrollará (…) bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación (…)”

“(…) actos u omisiones que comprometan o perturben la buena marcha del contrato, el órgano de contratación podrá exigir la adopción de medidas concretas para conseguir o restablecer el buen orden en la ejecución de lo pactado”

Las labores de control, comprobación y supervisión de la ejecución de todo contrato público deben pasar inevitablemente por verificar el cumplimiento de:

• La Obligación Principal.
• Los Criterios de Adjudicación (calidad-Precio) – posibles mejoras.
• Las Condiciones Especiales de Ejecución, obligaciones en materia Medio Ambiental, social o laboral, la subcontratación –> ¿Cómo podemos hablar del papel que debe jugar la contratación pública como instrumento para ejecutar este conjunto de políticas publicas si no comprobamos este compromiso adquirido por el contratista?
• Concreción y cumplimiento de los medios personales adscritos al contrato.
• En caso de producirse la resolución del contrato, ¿se comprueba que la causa de resolución queda recogida en la normativa de aplicación? ¿se determina la resolución por el órgano competente? ¿Existe un procedimiento para el establecimiento de los daños y perjuicios? ¿se hacen efectivas las indemnizaciones fijadas?
• En caso de efectuarse revisiones de precios, ¿se ha establecido por el órgano de contratación tal posibilidad? ¿las fórmulas o sistemas de revisión aplicadas se ajustan a lo dispuesto en la normativa de aplicación (en concreto, la Ley de dexindesación)?
• ¿Se llevan a cabo reajustes de anualidades? ¿quedan suficientemente justificas las razones y circunstancias que dan lugar al reajuste?
• En caso de producirse la resolución del contrato, ¿se verifica que la causa de resolución queda recogida en la normativa de aplicación? ¿se determina la resolución por el órgano competente? ¿existe un procedimiento para el establecimiento de los daños y perjuicios y mecanismos para que las mismas se hagan efectivas?
• ¿Se realiza un adecuado tratamiento a las modificaciones de los contratos? (son previstas, cumplen con la normativa, se cumplen los límites etc.) –> Peligro de sobrecostes en los contratos.

Por todo lo anterior, todos los entes públicos deben asegurar una estructura interna (organizativa), dotada de unos medios capaces y suficientes que permitan garantizar que los contratos se ejecutan en los términos pactados, así como para que se puedan aplicar los mecanismos que la ley prevé ante aquellos eventos que ponen en peligro la buena marcha del contrato.

Entre los medios personales, la ya conocida figura del responsable del contrato (obligatoria con la LCSP) se perfila como elemento esencial de seguimiento de los contratos, pero no debemos dejar solo en manos de esta figura todo el peso de estas labores de control. Primero, porque el órgano de contratación es el máximo responsable de la gestión de los contratos y, segundo, porque dejar en manos de una única persona esta responsabilidad puede resultar insoportable, así como “peligroso”, en cuanto a que pudiera verse afectado por posibles intereses personales, u de otra índole contrarios al ordenamiento jurídico (integridad, conflictos de intereses, buena fe…). Es aquí donde los entes públicos deben centrar sus esfuerzos para poder garantizar los ya mencionados medios y procesos internos de control suficientes y capaces de medir el cumplimiento de los contratos en términos de eficacia y eficiencia.

Los remedios que prevé la LCSP para poder actuar frente a un cumplimiento defectuoso de los contratos, incumplimientos parciales o totales son:

• Concesión de plazo/ imposición de Penalidades (proporcionales a la gravedad y con unos límites fijados).
• Resolución del contrato (medidas más gravosa: debe ser la última medida a aplicar, en tanto que al dejarse de ejecutar el contrato no se va a ver satisfecha la necesidad publica a cubrir).

Debemos ser serios a la hora de aplicar estas medidas correctivas cuando se detecta alguna irregularidad derivada de la ejecución del contrato. Son muchos los intereses en juego, y también la imagen que nuestras administraciones trasladan al exterior (seriedad, compromiso profesionalidad etc.). ¿Qué se puede esperar de una administración que ante ejecuciones defectuosas del contrato actúa como si nada hubiera ocurrido?, ¿Qué pensará el propio contratista que ve que nada pasa cuando ella misma es consciente de que incumple el contrato?, y lo que es peor: ¿Cómo repararemos la pérdida de calidad en los bienes, obras o servicios que finalmente recibimos, y que muchas veces pagamos como si se hubiera cumplido el contrato en todos sus términos?. Ante estas vicisitudes ¿podemos certificar un adecuado proceso de rendición de cuentas?

En definitiva, debemos ser conscientes de la importancia de esta fase tratando de asegurar, mediante los instrumentos necesarios para ello, el adecuado cumplimiento de los contratos. Centrar todos los esfuerzos en las fases previas, de preparación y adjudicación de los contratos, y no en la de ejecución, provocará que seamos incapaces de detectar los posibles incumplimientos contractuales, impidiendo poder adoptar las medidas necesarias para prevenir o actuar convenientemente ante las irregularidades e incumplimiento puestos de manifiesto.

EL CONTROL DE ESTA FASE POR LA INTERVENCIÓN (órganos encargados del control interno).

Además de las labores propias relativas a la comprobación material de la inversión, que para el ámbito local es obligatoria para todos los contratos tramitados que no sean menores –> D.A. 3ª.3:

«El órgano interventor asistirá a la recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores, en ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones que exige el artículo 214.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales»)»

y para el ámbito de la AGE dicho umbral viene establecido en los 50.000 euros (disposición 3º.1 de la Resolución de 7 de julio de 2015, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se aprueban los procedimientos de solicitud por vía telemática de representante para los actos de comprobación material de la inversión, las comunicaciones y los modelos normalizados de solicitud):

«será preceptiva cuando la cuantía de la inversión sea igual o superior a 50.000 euros, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido o impuesto equivalente»

Lo que realmente quiero resaltar son las posibilidades que la ley nos ofrece para realizar actuaciones concretas en las labores de control del conjunto de la actividad económico-financiera (Art. 144 LGP y 222 LRHL) y que van mas allá del ejercicio de la función interventora (en régimen de requisitos básicos, por tanto, limitada a la comprobación de unos requisitos tasados):

AGE – Art. 144 LGP: «El Interventor General de la Administración del Estado y sus Interventores Delegados podrán recabar directamente de quien corresponda los asesoramientos jurídicos y los informes técnicos que considere necesarios, así como los antecedentes y documentos precisos para el ejercicio de sus funciones»

EELL – Art. 222 LRHL: «Los funcionarios que tengan a su cargo la función interventora así como los que se designen para llevar a efecto los controles financiero y de eficacia, ejercerán su función con plena independencia y podrán recabar cuantos antecedentes consideren necesarios, efectuar el examen y comprobación de los libros, cuentas y documentos que consideren precisos, verificar arqueos y recuentos y solicitar de quien corresponda, cuando la naturaleza del acto, documento o expediente que deba ser intervenido lo requiera, los informes técnicos y asesoramientos que estimen necesarios».

Más concretamente, en el ámbito del ejercicio del control financiero permanente, son muchos los mecanismos y potestades puestos en manos de los órganos encargados del control interno para asegurar que la gestión llevada a cabo de realizado de acuerdo con los principios de buena gestión económico-financiera (economía, eficacia y eficiencia):

AGE – Art. 159 LGP: » a) Verificación del cumplimiento de la normativa y procedimientos aplicables a los aspectos de la gestión económica a los que no se extiende la función interventora.

f) Análisis de las operaciones y procedimientos, con el objeto de proporcionar una valoración de su racionalidad económico-financiera y su adecuación a los principios de buena gestión, a fin de detectar sus posibles deficiencias y proponer las recomendaciones en orden a la corrección de aquéllas.

EELL – Art. 29.2 RCI: «El control permanente se ejercerá sobre la Entidad Local y los organismos públicos en los que se realice la función interventora con objeto de comprobar, de forma continua, que el funcionamiento de la actividad económico-financiera del sector público local se ajusta al ordenamiento jurídico y a los principios generales de buena gestión financiera, con el fin último de mejorar la gestión en su aspecto económico, financiero, patrimonial, presupuestario, contable, organizativo y procedimental. A estos efectos, el órgano de control podrá aplicar técnicas de auditoría».

Art. 30 RCI: «1. En el ejercicio de las funciones de control financiero se deberán examinar cuantos antecedentes, documentación e información sean precisos a efectos de las actuaciones de control, así como consultar la información contenida en los sistemas informáticos de gestión que sea relevante (…)

3. El órgano interventor responsable de la ejecución del control financiero podrá solicitar de los órganos y entidades objeto de control la documentación contable, mercantil, fiscal, laboral y administrativa o de otro tipo que se considere necesaria para el desarrollo de las actuaciones, ya sea en soporte documental o en programas y archivos en soportes informáticos (…)»

En resumen, debemos aprovechar las potestades recogidas en la normativa citada para poder acometer actuaciones de control que vayan más allá de la mera presentación de la factura junto con el acta o recibí de conformidad, tratando de analizar los procesos internos, los sucesos que han tenido lugar, o las propias actuaciones realizadas por los agentes que intervienen a lo largo de la fase de ejecución, permitiendo emitir una opinión, junto con un paquete de posibles recomendaciones, respecto a la gestión llevada a cabo.

(NO NOS QUEDEMOS EN LA MERA COMPROBACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, SEAMOS DECIDIDOS Y VALIENTES REALIZANDO CONTROLES MÁS AMPLIOS Y QUE REPORTEN EN LA MEJORA REAL DE LA GESTIÓN EN TÉRMINOS DE EFICACIA Y EFICIENCIA).

Dado que esta fase es crucial en la consecución de los objetivos públicos perseguidos a través de la contratación pública, ¡todos los esfuerzos en este sentido merecen la pena!