“UN PLAN A MEDIO CAMINO” – PLAN PARA EL IMPULSO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SOCIALMENTE RESPONSABLE.

NOTAS SOBRE LA RECIÉN PUBLICADA ORDEN PCI/566/2019, POR EL QUE SE APRUEBA EL PLAN PARA EL IMPULSO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SOCIALMENTE RESPONSABLE EN EL MARCO DE LA LCSP: RESUMEN Y REFLEXIONES.

El pasado 25 de mayo de 2019 se publicó en el BOE (Nº 125 – Acceso LINK: https://www.boe.es/boe/dias/2019/05/25/pdfs/BOE-A-2019-7831.pdf) la Orden PCI/566/2019, de 21 de mayo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de abril de 2019, por el que se aprueba el Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable en el marco de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Las notas características del mencionado plan son:

A. CAUSAS QUE MOTIVAN LA ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DEL PRESENTE PLAN:

El origen lo encontramos en el paquete de Directivas aprobadas en el seno de la Unión Europea, Directivas: 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE. Es preciso recordar que las mismas son fruto de la denominada “Estrategia Europa 2020”, dentro de la cual la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos (Exposición motivos LCSP).

Como ya es de sobra conocido con la aprobación de la nueva LCSP, la contratación pública es utilizada como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia (lo denominado como “contratación pública responsable” (CPR). Todo ello, claramente, en sintonía con el principio básico de eficiencia en la utilización de los recursos públicos y de restricción del gasto público.

Ahora, por tanto, se transciende de lo que venía siendo la tónica habitual de un modelo de compra publica estrictamente basado en proveer de los bienes y servicios requeridos por las distintas administraciones, buscándose ahora satisfacer otro conjunto de necesidades públicas que van más allá de aquel objetivo simplista y que tan alejado queda de la realidad, necesidades y demandas de nuestros días.

A modo de resumen, el objetivo estratégico se contiene en la propia Orden, es señalar:

“A través de la «contratación pública estratégica socialmente responsable», las autoridades públicas pueden promover oportunidades de empleo, trabajos dignos, inclusión social, accesibilidad, diseño para todos, comercio justo, el cumplimiento de los derechos laborales y sociales de los trabajadores, la más amplia aplicación de las normas sociales, así como compromisos voluntarios más exigentes en el ámbito de la responsabilidad social de las empresas. Estas actuaciones permiten influir en el mercado e incentivar a las empresas a desarrollar una gestión socialmente responsable, por una parte de manera directa mediante los bienes y servicios concretos que se adquieren, e, igualmente, por vía indirecta a través del ejemplo de las Administraciones públicas. Todo ello permite impulsar el avance progresivo de la sociedad por la senda del desarrollo sostenible e integrador”.

B. ¿AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DEL PLAN?:

Es el señalado en el segundo Acuerdo: Sector Publico Estatal (en los términos del Art. 3 LCSP). Es decir, no es aplicable a las administraciones territoriales: administración autonómica y local.

C. ¿QUÉ SE PRETENDE CON ESTE PLAN?:

Lo que se pretende en términos generales es impulsar y asegurar que se dé cumplimiento a esta CPR. ¿Cómo lo hace? – A través de 3 grandes ejes caracterizados por:

Impulsar la CPR guiando a los órganos de contratación del sector público estatal en su correcta y adecuada aplicación. Esto lo lleva a cabo a través de una serie de orientaciones que inciden tanto a la hora de redactar los pliegos de las licitaciones públicas, como en la fase de licitación y ejecución del contrato.
Impulsar la creación de un grupo de trabajo en el seno de la denominada Comisión interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, con la finalidad de que sea este grupo el que aborde los trabajos preparatorios necesarios para desarrollar las previsiones en materia de contratación pública socialmente responsable contenidas en la Ley de Contratos (DA 4ª LCSP “Contratos Reservados”), así como para promover la aprobación del Real Decreto que se contempla en el artículo 71.1 letra d) cuarto párrafo de la LCSP[1].
Impulsar la formación de los gestores públicos del SPE (sector público estatal), en cuanto que son los agentes fundamentales para llevar a término los objetivos perseguidos por la contratación publica estratégica socialmente responsable.

D: ¿APLICACIÓN DEL PLAN?:

Como anteriormente se ha señalado, este Plan incorpora medidas que tienen incidencia y aplicación en las distintas fases del procedimiento de licitación. Así, atendiendo a cada una de ellas, me dispongo a agrupar estas medidas para cada una de las fases:

Fase previa a la licitación (elección del procedimiento):

a. Obligación del O.C. de seleccionar el procedimiento restringido para los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV.

b. Posibilidad de utilizar el procedimiento de licitación con negociación (art. 167 LCSP) en contratos de servicios sociales personalísimos, siempre que sea determinante el arraigo de la persona en el entorno social y al objeto de dar continuidad a la atención de las personas que ya eran beneficiarias de tal servicio.

2. Fase previa a la licitación (Redacción de los Pliegos):

a. Los O.C. velarán por la incorporación, en la medida de lo posible, de consideraciones sociales:

EN EL PCAP

A la hora de definir el objeto del contrato.
Señalando el organismo/s organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre protección del empleo, igualdad de género, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales etc.
Eximiendo de la prestación de garantía definitiva para aquellos contratos de servicios y suministros cuyo objeto sea la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social.
Incorporando en el Pliego (excepción procedimientos abiertos simplificados) que la declaración responsable comprende también la declaración de que no se encuentran incursos en la prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1.d) de la Ley 9/2017, en lo referente a la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad.
Exigiendo como solvencia técnica o profesional la concreta experiencia, conocimientos y medios para los contratos de servicios cuyo objeto exija aptitudes especificas en materia social (art. 90.3 LCSP).
Indicando en los pliegos que se rechazarán las ofertas que no cumplan las obligaciones aplicables en materia social o laboral, a la hora de justificar de justificar las ofertas anormalmente bajas.
Incorporando en el Pliego criterios de adjudicación que incorporen consideraciones cualitativas de carácter social, con los siguientes límites (vinculación con el objeto del contrato[2]; formulación objetiva, no discriminación, transparencia y proporcionalidad; que no confiera al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y garantizar una competencia efectiva):
- Deberá establecerse más de un criterio de adjudicación para aquellos contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales a que se refiere la DA 48ª.
- Se velará porque en los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.
- Se posibilitará que en los contratos de concesión de servicios del anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del anexo IV, se puedan establecer una serie de criterios de adjudicación, tales como: experiencia del personal adscrito; reinversión de los beneficios obtenidos en la mejora de los servicios, entre otros señalados a modo de ejemplo.
Incorporando en el Pliego al menos una condición especial de ejecución de las enumeradas en el art. 202.2. 3º párrafo LCSP.
Garantizándose por los O.C. porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación. Al menos un porcentaje mínimo del 30% de reserva en:
- En las adjudicaciones de determinados contratos o de determinados lotes a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción que cumplan las condiciones legalmente establecidas para recibir tal consideración o los derivados de la ejecución de contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia.

EN EL PPT

Por prescripción técnica puede entenderse tanto el proceso o método específico de producción, como cualquier proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de la sustancia material de las obras, suministros o servicios, siempre que estén vinculados al objeto del contrato y guarden proporción con el valor y sus objetivos.
Se podrá tener en cuenta como prescripción técnica el conjunto de especificaciones técnicas en las que se definan las características requeridas de un material, producto o servicio, incluido el impacto social o laboral de dichos materiales, productos o servicios, la accesibilidad universal y diseño universal o diseño para todas las personas.

3. Fase de ejecución de los contratos:

Los O.C. deberán tomar las medidas pertinentes para garantizar en la ejecución de los contratos que los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia social o laboral, bajo pena de imposición de penalidades previstas en el pliego.
Este también aplica para los supuestos en los que el contratista estuvo incurso en presunción de anormalidad.
Se deberá indicar en los pliegos que los licitadores o candidatos para el supuesto de que subcontraten parte de la ejecución, solo ellos será los responsables de asumir la responsabilidad en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones en materia social o laboral.
Obligación de la empresa que resulta adjudicataria de subrogarse como empleador de todo el personal con discapacidad del anterior adjudicatario, si el mismo era un centro especial de empleo.

BREVES RESEÑAS QUE EMANAN DE UN JUICIO PERSONAL.

Una vez señalados los objetivos principales perseguidos con la aprobación de este plan, así como las principales medidas que incorpora, me dispongo ahora a señalar unas breves reflexiones que me ha dejado la lectura más o menos profunda del mismo, así como de las interacciones que sobre el asunto han surgido en las RRSS.

COMO ELEMENTOS POSITIVOS, quisiera destacar los siguientes:

a. El simple hecho de llevar a cabo un proceso de trabajo conjunto acerca de cómo impulsar la aplicación de medidas, que en materia de CPR establece la LCSP, me parece muy loable y digno de ser destacado, pero claro debemos y nos debemos exigir mucho más.

b. También es destacable la iniciativa tomada para proceder a impartir cursos de formación a todo aquel personal implicado en las distintas fases de los contratos públicos. Es reconocible la necesidad de incidir en la profesionalización de todos los agentes intervinientes en los procedimientos de compra pública.

c. Se incide, aunque nada nuevo se aporte respecto a lo previsto en la Ley, en la necesidad de vigilar el seguimiento general de la ejecución de los contratos, respecto al cumplimiento de las obligaciones en materia social o laboral.

COMO ELEMENTOS MEJORABLES o CUESTIONABLES, señalaría los siguientes:

a. Este plan se queda a medias: se señalan como medidas de este plan lo que ya son exigencia contenidas en el propio texto de la LCSP. En definitiva, redunda, pero no añaden valor concreto alguno. No es un plan de lo que podríamos denominar hoy en día como innovador (portador de soluciones).

b. El plan no tiene en cuenta la previsión contenida en la DA 4ª.1. tercer párrafo: “(…) Si transcurrido este plazo el Acuerdo de Consejo de Ministros no se hubiera adoptado, los órganos de contratación del sector público estatal deberán aplicar el porcentaje mínimo de reserva de 7 por ciento, que se incrementará hasta un 10 por ciento a los cuatro años de la entrada en vigor de esta Ley (…)”.

El plazo señalado ya ha vencido (9/3/2019). Por tanto, opera ya, por imperativo legal, la necesidad de aplicar el porcentaje mínimo de reserva del 7 por ciento.

c. En lo relativo a los criterios de adjudicación, echo de menos mayor concreción y no la mera enumeración de características sociales contenidas en la Ley. Medidas tales como: concretar la aplicación de estas características mediante ejemplos concretos (nº mínimo, porcentajes, baremos de puntuaciones…), o cómo precisar cuándo un criterio de adjudicación puede considerarse que cumple con la vinculación con objeto del contrato (se realiza una breve reseña en el Plan) no tiene un carácter discriminatorio o respecta la proporcionalidad hubieran sido de mucha mayor utilidad.

Todo ello, a la vista de los diversos pronunciamientos que últimamente se han venido dando en distintos tribunales de recursos, así como en la propia justicia ordinaria, produciéndose una gran inseguridad jurídica.

d. Respecto a la exigencia de garantía definitiva, se viene a extender la obligatoriedad de eximir de la constitución de esta garantía a todo contrato de servicio o suministro que tengan por objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social, yendo más allá de la previsión contenida en la DA 4ª de la LCSP, respecto a los contratos reservados.

En este punto es preciso señalar que ya el art. 107.1. Párrafo 2º posibilita eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía definitiva, justificándolo adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Y es que no debemos olvidar la importancia que tienen las garantías definitivas en cuanto que atienden a la defensa de los intereses de la administración. En concreto responden de: obligación de formalizar el contrato en plazo; de las penalidades impuestas al contratista; de la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma; de la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato.

REFLEXION FINAL

La contratación pública socialmente responsable es de tanta importancia que debería ser atendida desde una perspectiva general, mediante la participación de todos los agentes afectados y con la finalidad de garantizar la correcta aplicación de las medidas concretas que se estimen oportunas para alcanzar los objetivos sociales y laborales pretendidos. Por perspectiva general, me estoy refiriendo a la aplicación a todo el sector público, no solo al estatal (objeto de este Plan). Por todo ello, parece que lo más oportuno hubiera sido desarrollar la CPR vía reglamentaria.

Una de las acepciones del término “plan” contenida en la RAE es: “Modelo sistemático de una actuación pública o privada, que se elabora anticipadamente para dirigirla y encauzarla”. Pues bien, atendiendo a esta definición el Plan, como ya titula el presente artículo, SE QUEDA A MEDIO CAMINO porque sin bien se trata de un modelo sistemático, no establece los mecanismos necesarios para dirigir y encauzar la actuación pública en esta importante materia.

[1] Art. 71.1.d. cuarto párrafo: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, podrá establecer una forma alternativa de acreditación que, en todo caso, será bien mediante certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o bien mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos en que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo”.

[2] Se señala en el Plan que para entender que los mismos están vinculados al objeto “los órganos de contratación tendrán en cuenta que no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a las características intrínsecas del producto, obra o servicio que constituye el objeto del contrato, sino que dicho criterio podrá referirse a las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida”.