EL CONTROL ANTE LA INDEBIDA TRAMITACIÓN DE CONTRATOS POR LA VÍA DE EMERGENCIA

No han sido pocos los supuestos en los que se han tramitado contratos declarados de emergencia de una forma irregular o indebida (tramitación errónea, no intencionada), o de una manera manifiestamente irresponsable (gestor que, a sabiendas de la irregularidad, recurre a este procedimiento excepcional). En ambos casos, se produce un claro perjuicio a los intereses de los posibles licitadores que hubieran podido concurrir al contrato y a los recursos públicos que no han sido gestionados de una forma diligente y eficiente. No obstante, las posibles responsabilidades en las que puede incurrir el gestor son diferentes según estemos ante un supuesto u otro.

La principal ventaja que se puede obtener acudiendo a la tramitación de emergencia[1] es conseguir una tramitación del expediente ciertamente ágil, rápida y exenta de los controles ordinarios que, de haberse actuado diligentemente, hubieran sido objeto de aplicación. Con esta contratación inapropiada se ha actuado conculcando los principios que rigen la contratación pública, ya que no se ha tramitado expediente o procedimiento contractual previo sino una simple contratación verbal no amparada por el carácter de emergencia que “legitima” la ejecución de manera inmediata de las prestaciones reclamadas (aunque luego se llegara a formalizar en un documento contractual).

Entrando en un análisis de los posibles efectos jurídicos que se pueden derivar de la tramitación indebida o inapropiada de un contrato tramitado de emergencia, entiendo que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho por darse el supuesto contemplado en el art. 39.1 LCSP en conexión con el art.  47 de la Ley 39/2015, en concreto, la del punto 1 “e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (…)”. Sus efectos quedan recogidos en el art. 42 LCSP: “llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

Ante estos supuestos es necesario, por tanto, realizar determinadas actuaciones por parte de los órganos de control para poder detectar estas situaciones, procediéndose a dar el oportuno trámite, en su caso, a las autoridades pertinentes para que se persiga, en caso de proceder, las responsabilidades oportunas.

Punto de partida: regulación en la Ley de la contratación de emergencia: el Art. 120 LCSP únicamente prevé la utilización de este procedimiento “Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional (…)”, es decir, es excepcional porque solo cabe cuando se dan estos supuestos tasados. El texto legal señala también la excepcionalidad en cuanto a su régimen de tramitación (“se estará al siguiente régimen excepcional”), destacando a modo de resumen:

• Posibilidad de ordenar la ejecución de lo necesario sin obligación de tramitar el expediente de contratación, sin sujeción a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente;
• El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes (inmediatez de actuación);
• Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

Aplicación de este supuesto al estado de alarma provocado por el COVID-19: Declarado el actual estado de alarma en el que nos encontramos, y mientras dure el mismo (supuesto de hecho para que se pueda tramitar contratos por la vía de emergencia), únicamente podrán celebrarse aquellos contratos necesarios para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19 (Art. 16.2 RDL 7/2020), esto es, los contratos que se basen en la necesidad de adoptar cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 (apartado 1º). Por tanto, no cabe tramitar por esta vía cualquier contrato, o aprovecharse de la situación actual para tramitar contratos que no guardan una relación directa o indirecta con el momento actual de crisis socio-sanitaria por el que desgraciadamente estamos pasando.

Pues bien, el gestor a la hora de tramitar el expediente de contratación por la vía de emergencia puede, según el supuesto, solicitar el libramiento de fondos a justificar (ante la existencia crédito suficiente para ello) o acreditar documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito (para dotarse del crédito adecuado y suficiente del que se carece en este momento inicial –> un análisis más detallado se puede encontrar en mi entrada “CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA ANTE LA CRISIS SANITARIA COVID-19” link).

Esta forma de proceder tendrá su repercusión en cuanto al control y fiscalización del expediente (AGE: Ley General Presupuestaria; el RD 2188/1998; la Circular 3/1996 por la que se dictan instrucciones sobre función interventora, y los ACM de fiscalización en régimen de requisitos básicos; EELL: TRLRHL y RD424/2017):

A) Fiscalización de los pagos a justificar: Se debe recordar que cuando se acude a esta modalidad excepcional de pago debe hacerse únicamente cuando se reúnen los requisitos contemplados en la normativa aplicable (“Cuando, excepcionalmente, no pueda aportarse la documentación justificativa de las obligaciones en el momento previsto en el apartado 4 del artículo 73”, esto es, cuando queda acreditado documentalmente ante el órgano competente de la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día aprobaron y comprometieron el gasto). Es decir, este supuesto constituye una excepción a la regla del servicio hecho que rige con carácter general en el ordenamiento presupuestario vigente.

La fiscalización se produce en dos momentos diferenciados:

– Fiscalización previa de las órdenes de pago a justificar se comprobará[2]:

a) Que las propuestas de pago a justificar se basan en orden o resolución de autoridad competente para autorizar los gastos a que se refieran.

b) Que existe crédito y el propuesto es el adecuado (en situación de contratación de emergencia, la propuesta de pagos a justificar puede tramitarse, incluso sin que exista crédito, de forma extrapresupuestaria, de conformidad con la regla 33.1[3] de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 1 de febrero de 1996, por la que se aprueba la instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado).

c) Que se adaptan a las normas dictadas por los ministros y los presidentes o directores de los Organismos autónomos regulando la expedición de órdenes de pago a justificar con cargo a sus respectivos presupuestos de gastos.

d) Que el órgano pagador, a cuyo favor se libren las órdenes de pago, ha justificado dentro del plazo correspondiente la inversión de los fondos percibidos con anterioridad.

El incumplimiento de los requisitos exigidos señalados motivará la formulación de reparo por la Intervención, en las condiciones y con los efectos previstos en la sección 1.ª del presente capítulo (suspensión de la tramitación del expediente hasta que sea solventado).

– Fiscalización de la cuenta justificativa se procederá a comprobar (señalo en negrita lo interesante a los efectos del presente estudio):

a) Se comprobará que corresponden a gastos concretos y determinados en cuya ejecución se haya seguido el procedimiento aplicable en cada caso, que son adecuados al fin para el que se entregaron los fondos, que se acredita la realización efectiva y conforme de los gastos o servicios, y que el pago se ha realizado a acreedor determinado por el importe debido.

b) La verificación de los extremos indicados en el párrafo anterior se realizará examinando las cuentas y los documentos que justifiquen cada partida, pudiendo utilizar procedimientos de muestreo.

c) Los resultados de la verificación se reflejarán en informe en el que el Interventor manifestará su conformidad con la cuenta o los defectos observados en la misma. La opinión favorable o desfavorable contenida en el informe se hará constar en la cuenta examinada, sin que tenga este informe efectos suspensivos respecto de la aprobación de la cuenta.

d) El órgano gestor aprobará, en su caso, las cuentas, remitiéndose posteriormente al Tribunal de Cuentas.

De estos extremos es relevante el análisis del apartado a), en concreto, en lo referente a si se ha seguido o no el procedimiento aplicable en cada caso (aquí debe tener inclusión la debida fiscalización previa de aquellos gastos que debiendo haber sido objeto de fiscalización previa, la misma ha sido indebidamente omitida). Ante esta situación, que difiere de la que posteriormente será analizada (tramitación en firme del expediente), nos encontramos con un tercero que no sólo ha realizado la prestación, sino que además ha recibido el pago (es decir ya todo está concluido: prestación y contraprestación) no habiendo lugar a la omisión de la función interventora, toda vez que este supuesto evita la posibilidad de poder reconocer la obligación o tramitar el correspondiente pago (art. 156 LGP).

Todo ello no quita que a la hora de informar el expediente (con carácter desfavorable y efectos no suspensivos respecto a la aprobación de la cuenta) se deba poner de manifiesto la irregularidad cometida: omisión de la oportuna fiscalización previa, y que nos encontramos ante un supuesto de tramitación de un contrato que adolece de un vicio de nulidad de pleno derecho.

B) Fiscalización del pago en firme: a contrario de lo que sucede para el supuesto A), aquí estamos ante un acreedor al que todavía no se le ha pagado (aplicable la regla del servicio hecho) y se presenta la factura correspondiente, entre otra documentación, para proceder a su pago por los servicios, suministros u obras efectivamente realizadas.

El gasto propuesto en firme no se ha ajustado a lo dispuesto en la LCSP, no ha respetado el ordenamiento jurídico contractual y no cabe estimar que se ha contraído debidamente. Desde el punto de vista de la tramitación del gasto es evidente que no se han respetado los procedimientos de gasto de la Administración financiera.

Salvo en los contratos menores, los gastos en firme exigen la tramitación de unas fases de gasto, que están correlacionadas con las diferentes fases de tramitación de los contratos, que evidentemente no se ha respetado. La aprobación del expediente de contratación conlleva la aprobación de un gasto en fase A; la adjudicación del mismo supone la aprobación de un compromiso por el importe de la misma. Pues bien, en este supuesto, ni se ha tramitado el expediente exigido por la normativa contractual, ni se han respetado las fases de gasto requeridas por las normas financieras.

Todos los gastos contractuales en sus diferentes fases deben ser fiscalizados previamente; en este supuesto, es evidente que se propone el reconocimiento de una obligación, sin que previamente se hayan fiscalizado las fases anteriores de autorización y disposición del gasto. Por tanto, lo que se propone es un gasto en firme sin que se haya realizado la fiscalización previa de las fases precedentes e incurriendo en la adquisición de compromisos de gasto sin crédito –> limitación cuantitativa.

Por tanto, estaríamos ante el supuesto de omisión de fiscalización regulada en el art. 156 de la LGP (Art. 28 RD 464/2017), dado que la función interventora era preceptiva y se ha omitido por la irregular tramitación por la vía de emergencia, cuando lo que hubiera procedido era sacar a la licitación pública el contrato con plena aplicación de los principios y garantías que establece la normativa contractual (concurrencia, igualdad, libertad de acceso…). Por tanto, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se subsane dicha omisión.

El informe a elaborar, que no tendrá naturaleza de fiscalización, pondrá de manifiesto, como mínimo los siguientes extremos:

a) Las infracciones del ordenamiento jurídico que se hubieran puesto de manifiesto de haber sometido el expediente a fiscalización o intervención previa en el momento oportuno.

b) Las prestaciones que se hayan realizado como consecuencia de dicho acto.

c) La procedencia de la revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento.

d) La existencia de crédito adecuado y suficiente para hacer frente a las obligaciones pendientes.

Ligando este extremo c) con lo ya analizado sobre la existencia de un vicio de nulidad de pleno derecho lleva a que se pueda proponer por el interventor [4] (art. 32 RD 2188/1995: “La posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento”, y la Instrucción 5ª de la Circular 3/1996, por la que se dictan instrucciones sobre función interventora) la revisión de los actos dictados, previo informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere (art. 106 Ley 39/2015, LPACAP).

Fruto de esta actuación corresponderá al titular del departamento al que pertenezca el órgano responsable de la tramitación del expediente acordar, en su caso, el sometimiento del asunto al Consejo de Ministros para que adopte la resolución procedente, resolución cuyo acuerdo favorable (en su caso) no exime de la exigencia de las responsabilidades a que, en su caso, hubiera lugar.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, la Administración está obligada, para evitar un enriquecimiento injusto, a indemnizar los trabajos realizados por el tercero, todo ello sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de las autoridades o funcionarios que realizaron la injustificada contratación verbal.

[1] Sobre este punto es necesario recalcar que la potestad para determinar cuándo concurre alguna de las situaciones previstas en el art. 120 LCSD recae sobre el propio órgano gestor.

[2] No obstante, si en este momento se observara que el gasto que pretende atender ha sido ya aprobado o comprometido sin la preceptiva fiscalización previa, procedería plantear el informe de omisión de fiscalización.

[3] “1. Cuando, conforme a la legislación vigente, se libren fondos a justificar para atender gastos de emergencia, la propuesta de pago podrá contabilizarse, aunque no se cumplan los requisitos enumerados en el punto 2 de la regla 29.

 La falta de presentación de la cuenta justificativa de este tipo de pagos no paralizará en ningún caso, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, la emisión de nuevos libramientos a justificar a favor de la misma caja pagadora. No obstante, la oficina de contabilidad remitirá trimestralmente a los Centros gestores de los correspondientes gastos, informe sobre la situación deudora de las cajas que hubieran dejado transcurrir más de seis meses sin presentar la cuenta justificativa de los gastos de emergencia atendidos con los fondos recibidos para este fin”.

[4] Apartado d) : «Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor, en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone».